In 2009 (Greenworld) en 2016 (Qnow) bepaalde de Hoge Raad de aansprakelijkheid van arbiters. Dit werd gekoppeld aan de beperkte wettelijke aansprakelijkheid van rechters, die alleen geldt bij ‘opzettelijk of bewust roekeloos’ gedrag of bij ‘ernstige verwijtbaarheid’. Er werd geen verbinding gelegd met de aansprakelijkheid van bindend adviseurs of andere professionele dienstverleners. Na het arrest van 2016, dat afweek van de conclusie van het Openbaar Ministerie, groeide de algemene kritiek op het eerste arrest in de literatuur. Dit Cahier onderzoekt de huidige stand van zaken en de oorsprong van de genoemde criteria. Het criterium van opzet stamt uit het contractenrecht, namelijk de exoneratie van aansprakelijkheid. In de praktijk speelt ‘opzet’ echter geen rol, en er wordt ook niet uitgegaan van ‘bewuste roekeloosheid’ of ‘grove schuld’. In plaats daarvan wordt gekeken naar de aard van de fout en of de verplichting een inspannings- of resultaatverbintenis is.

De tweede norm, ‘ernstige verwijtbaarheid’, komt uit het vennootschapsrecht en betreft de bestuurdersaansprakelijkheid volgens Boek 2. De jurisprudentie hierover kreeg veel kritiek omdat deze norm geen meerwaarde biedt boven de gewone aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van beroepsbeoefenaren. Dit maakt het gebruik ervan voor arbiters niet aantrekkelijk. Als alternatief stelt dit Cahier voor om het criterium toe te passen dat professionele dienstverleners moeten voldoen aan de verwachtingen van een bekwame, redelijk handelende arbiter, een risico dat verzekerbaar is.

De Hoge Raad stelde ook grenzen vast met termen als ‘bedrijfsfouten’ en ‘processuele of inhoudelijke fouten’. Er volgt een kritische bespreking en inventarisatie van mogelijke fouten van arbiters, met een onderscheid tussen een onjuiste (wrong) en een slechte (bad) beslissing.

Daarnaast wordt aandacht besteed aan de invloed van artikel 6 EVRM (recht op een eerlijk proces) in dit kader, de jurisprudentie van het EHRM sinds Ruiz Torija/Spanje (1994), en de context van het Unierecht. De Hoge Raad negeerde het Köbler-arrest (2003) en recentere uitspraken van het Hof van Justitie EU, zoals Traghetti (2006) en Tomásová (2016).