Algemeen recht

[TheLaw]

Voila:

algemeen_recht

(100.08 KiB) 739 keer gedownload

[TheLaw]

Geen zin om te downloaden? Geen probleem:

Hoofdstuk 1, Terreinverkenning

1.1 Een definitie van recht

Met betrekking tot recht is er geen eenduidige definitie mogelijk, omdat recht

verschillende raakvlakken, dimensies en aspecten heeft, waarvan veel bij het formuleren

van een definitie niet worden genoemd.

Recht is een normenstelsel, waarvan de samenleving nog een aantal bevat, zoals de

godsdienst. Het verschil van het recht met deze anderen, is dat de moraal en godsdienst

zich richten op de intentie, de bedoeling van ons handelen en dat het recht zich richt op

het uiterlijk gedrag.

Een tweede verschil is te vinden in de sanctie die staat op de overtreding. De sancties bij

het recht worden uitgevoerd door een officieel instituut (de staat) en volgens sommigen

raakt de sanctie bij het recht veel beter het moraal.

Een derde verschil is te vinden in de dwang. Bij het recht is deze vaak letterlijk op te

vatten terwijl bij de overtreding van de morele norm het meestal gaat om gewetensdwang

als het gevolg van sociale uitsluiting.

1.2 Enkele onderscheidingen

Het objectieve recht is het samenstelsel van regels dat de samenleving ordent. Het

subjectieve recht gaat om een bepaalde bevoegdheid van een persoon of groep (ontleend

aan het objectieve recht). De samenhang tussen beide begrippen is dat de claim op een

subjectief recht veelal gebaseerd is op het objectieve recht en het objectieve recht tot

uiting komt bij het subjectieve recht (het subjectieve recht brengt het objectieve tot leven).

Als objectieve rechten niet meer voorkomen in het subjectieve recht, kan men overwegen

om het objectieve recht op te heffen. Het is echter van het grootste belang om in zulke

gevallen op te komen voor je rechten (ook al beroep je je er niet dagelijks op), omdat

anders het recht verloren is (!).

Sommige subjectieve rechten zijn niet gebaseerd op objectieve rechten. Als men de term

subjectief recht niet al te eng neemt, zal hieronder ook rechten kunnen laten vallen die

ontleend zijn aan bijvoorbeeld de menselijke natuur.

Het rationalistisch natuurrecht is het recht dat voort komt uit de rationeel-mathematische

afleiding uit de menselijke natuur. Bij dit natuur recht gaat men uit van het principe van

vreedzame samenleving men andere mensen (de autonome mens heeft van zichzelf al

rechten).

De belangrijkste natuurrechten zijn "life, liberty and the pursuit of happiness".

2 van 39

In het recht is een tweedeling te maken in het natuurrecht en het positieve recht. Het

positieve recht is het recht dat geldt krachtens uitvaardiging (dat door de staat als geldend

wordt geproclameerd). Het natuurrecht daartegen is het recht dat onafhankelijk van

menselijke wilsbeslissingen geldt.

Burgerlijke ongehoorzaamheid (tegen het positieve recht in) wordt wel eens

gerechtvaardigd met het natuurrecht (bijvoorbeeld de Onafhankelijkheidsverklaring van

Amerika)

.

Het natuurrecht wordt ook vaak op een religie-gefundeerd (door God gemaakt recht). Bij

niet op religie gefundeerd natuurecht, zal men zich veelal beroepen op beginselen, echter

deze komen veelal meer uit de cultuur dan uit de natuur en vaak zal dan ook het

natuurrecht veel overeenkomen met het 'cultuurrecht'

.

Een derde tweedeling in het recht (naast objective/subjectief en positief/natuurrecht) is het

onderscheid in publiekrecht en privaatrecht.

Bij het publiekrecht staat het algemeen belang centraal, waarbij de partijen bestaan uit

overheid en burger, deze partijen niet als gelijken tegenover elkaar staan, en het initiatief

tot handhaving van het recht uitgaat van de overheid.

Bij het privaatrecht staat het individueel belang centraal, waarbij de partijen bestaan uit

burgers , deze partijen als gelijken tegenover elkaar staan, en het initiatief tot handhaving

van het recht uitgaat van de burgers.

Naast de directe scheiding van deze twee rechtsvormen zijn er ook veel mengvormen

zoals het familierecht, het burgerlijk proces recht en het arbeidsrecht. Het verschil tussen

de twee rechtsvormen is het accent dat gegeven wordt door de verschillende

rechtsgebieden.

Als bepaalde vormen van privaatrecht veel voorkomen (dus als partijen overeenkomsten

sluiten), kan dit de aanleiding geven voor de wetgever dit 'recht' te codificeren in

publiekrecht.

Het publiekrecht ontstaat uit de onregelmatigheden van het sociaalinteractieproces in de

maatschappelijke werkelijkheid.(interactie-benadering van het recht)

.

Een andere benadering is die van de bevelstheorie, waarbij men het zwaartepunt niet bij

het privaatrecht ligt maar bij het publiekrecht en het recht rechtvaardigt als de dwang die

door de sterke arm is opgelegd (het recht is het middel van de soeverein om dwang uit te

oefenen)

.

Bij het recht moet verder onderscheid worden gemaakt tussen dwingend en

aanvullend/regelend recht. Het dwingend recht is het recht waarvan de belanghebbenden

niet mogen afwijken met een onderlinge overeenkomst. Het aanvullend recht is het recht

dat van toepassing is als de betrokken partijen geen overeenkomst hebben kunne sluiten.

De vuistregel voor het maken van onderscheid tussen de twee soorten recht is dat het gaat

om dwingend recht als de geregelde materie betrekking heeft op de openbare orde of de

goede zeden.

Bij het recht kan verder nog onderscheid worden gemaakt tussen formeel en materieel

recht.

Materieel recht kan worden gezien als de geldende rechtsregels. Formeel recht als de

regelingen omtrent procedures in het rechtsgeding, of ook wel het procesrecht genoemd.

Formeel en materieel recht spelen zowel bij het strafrecht, het burgerlijk recht als het

administratief recht.

3 van 39

Als bij het burgerlijk recht de eisende partij de krenker van het conflict (de verwerende

partij of de gedaagde) kunnen dagvaarden (verplichten voor de rechter te verschijnen)

voor een rechtsstrijd (een geding). De manier van dagvaarden (bijvoorbeeld via een

deurwaarder) wordt dan geregeld volgens het burgerlijk procesrecht.

Het formele recht geeft meestal de grootste moeilijkheden bij het recht vanwege de grote

onwetendheid/onduidelijkheden over de processuele rechtsgang. Het formele recht wordt

uitgevoerd in Nederland door de kantongerechten, de arrondissementsrechtbanken, de

gerechtshoven en de Hoge Raad.

1.3 De rechtsgebieden

Bij het recht kan onderscheid gemaakt worden in het privaat recht en het publiek recht.

Tot het publiekrecht behoren het staatsrecht, het strafrecht en het bestuursrecht. Tot het

privaatrecht behoren het personen- en familie recht en het vermogensrecht.

Het familierecht, regelt de relaties tussen familieleden. Een belangrijk onderdeel van het

familierecht is het huwelijksrecht.

Bij het privaatrecht wordt juridisch gesproken over overeenkomsten tussen

contractanten/partijen met wederzijdse verbintenissen. De verbintenis is tweeledig,

namelijk schuldeiser/crediteur en/of schuldenaar/debiteur.

Een voorbeeld van een obigatoire overeenkomst is koop en verkoop. Ook zijn andere

vormen mogelijk.

Het strafrecht komt pas aan de orde als alle andere middelen hebben gefaald. Het is een

aanvulling op de andere normenstelsels. De geregelde normen worden van zodanig belang

geacht, dat de staat zich geacht voelt in te grijpen. Het strafrecht wordt ook wel

sanctierecht genoemd omdat de straffen veel hoger kunnen zijn. Overtredingen zijn hier

de minder ernstige misdaden.Misdaden zijn zaken die zedelijk sterke afkeer krijgen.

Opzettelijke zaken, doleuze delicten worden zwaarder bestraft dan zaken waar sprake is

van schuld, culpoze delicten.

De voornaamste zaken worden geregeld in het Wetboek van Strafrecht en het srafproces

wordt geregeld in het Wetboek van Strafvordening.

Het staatsrecht wordt voornamelijk in de Grondwet geregeld en bevat de belangrijkste

regels met betrekking tot het overheidsapparaat en de relatie met de burgers. De

Grondwet is vervolgens weer onderverdeeld in een aantal organieke wetten.

De Nederlandse Grondwet is veranderbaar, de Amerikaanse niet. Bij een constitutie is er

de mogelijkheid naast geschreven recht (Grondwet) ook ongeschreven recht hieronder te

laten vallen. Nederland is een constitutionele monarchie met parlementair stelsel met een

gedecentraliseerde eenheidsstaat. Territoriale decentralisatie betreft een bepaald gebied,

Fuctionele betreft een bepaalde functie.

Het administratief recht is het recht met betrekking tot het bestuur. Al het beleid van de

overheid is niet samente vatten in een aantal regels, wel kunnen er richt- en hoofdlijnen

opgesteld worden. In het algemeen is het gewoon het recht met betreking tot de relatie

van de overheid en de burgers op verschillende terreinen

4 van 39

1.4 De rechtsbronnen

Rechtsregels vloeien voort uit de rechtsbronnen, behorende tot het positieve recht. Het

positieve recht is het geldende recht, niet het gewenste recht (ideaal recht). Rechtsbronnen

in Nederland zijn 'de wet', 'de gewoonte', 'de rechtspraak' en 'het verdrag'. De

rechtsbronnen zijn formeel, d.w.z. de regels zijn rechtsregels ongeacht hun

rechtvaardigheidsgehalte.

Bij wetten kan onderscheid worden gemaakt in wetten in formele zin en wetten in

materiele zijn. Wetten in bloot formele zin, zijn wetten die niet algemeen bindende

regelingen bevatten voor de burgers. Voor wetten in bloot materiele zin is dit wel het

geval (verordeningen). Een combinatie van beide komt ook vaak voor.

Ten behoeve van mogelijk strijdigheid tussen wetten, zijn er drie regels opgesteld. Hogere

wetten gaan voor lagere. Nieuwere wetten gaan voor oudere. Bijzondere wetten gaan voor

algemene wetten. In Nederland is het niet mogelijk wetten aan de Grondwet te toetsen

(door rechters)

.

De rechtsbron van de wet heeft een belangrijke plaats. Het geeft zekerheid en

duidelijkheid. Er zal een zekere mate van voorspelbaarheid ontstaan. De zekerheid is

echter maar gedeeltelijk waar. Het geschreven recht is een potentieel recht, het recht van

rechters is pas het recht in eigenlijke zin.

Het schriftelijk vastleggen van wetten is codificatie. Codificatie is afhankelijk van het

heersende recht en of dit wel of niet verandert.

De Nederlandse wetgeving is gebasseerd op de Trias-politicaleer van Montesquieu.

Hierbij bestaan er binnen de staat drie functies: de wetgevende, de uitvoerende en de

rechtelijke functie. Onderling moeten deze elkaar controleren en evenwichtig in stand

houden.

Het recht 'mechanisch' toepassen is het legisme. "Lex dura sed lex", het is een harde wet

maar toch de wet. Alleen onwetmatig gedrag kan onrechtmatig gedrag opleveren. Het

komt er dus op neer, hoe strikt volgt men de wet?

De rechter zal onduidelijke wetgeving moeten verduidelijken en zal leemtes in de wet

moeten opvullen. Met behulp van de rechtsbeginselen is dit mogelijk. (b.v.

gelijkheidsbeginsel)

Als recht ontstaat uit gewoontevorming, dan zal gewoonte zeker een rechtsbronzijn.

Onder gewoonten moet dan worden verstaan dat men overtuigd is dat de gedragingen

overeenkomen met wat men vindt dat er behoort te gebeuren (dus naast herhaling moet

ook het besef bestaan dat de gedragingen niet horen plaats te vinden)

.

De verschillen tussen de wet en gewoonte zijn dat wetten bewust worden geschapen, ze

een product van hogerhand zijn en ze geschreven zijn in plaats van ongeschreven.

De verschillen tussen de wet en rechtspraak zijn dat rechtspraak betrekking heeft op

oncrete oodelen, i.p.v. algemene voorschriften. Daarnaast is de wet een situatie vooraf en

de rechtspraak een situatie achteraf bekeken. Het laaste verschil is dat de wet algemeen

bindend is en de rechtspraak aleem voor de procederende partijen.

5 van 39

Rechtspraak mag niet algemeen gelden vorden verklaard en kan dus niet een bron van

recht zijn. Het gaat hier echter om een concreet geval en niet om de betekenis die aan een

beslissing wordt gegeven. In het laatste geval gaat het om vaste jurisprudentie. Dit wordt

dan een rechtsgewoonte en dan op grond van het gelijkheidsbeginsel en de eis van

rechtszekerheid, een rechtsbron.

De Hoge Raad beslist in gevallen van overeenkost tussen wetten en jurisprudentie. Ze is

een cassatierechter die vonnissen op basis van schending van het recht kan vernietigen.

Er wordt dus alleen over rechtsvragen en niet over feitelijke kwesties beoordeeld. De

Nederlandse Jurisprudentie is te vinden in de NJ.

Algemene en internationale verdragen kunnen woren gesloten volgens een bepaalde

procedure en kunnen dan ook als een rechtsbron gelden (b.v. het verdrag van Wenen).

Internationaal recht is echter niet direct van toepassing op de burgers. Er zijn immers twee

visies mogelijk, het dualisme waarin het internationaalrecht op de zelfde hoogte staat als

het nationale en het monisme waarin het nationale recht wordt gezien als een lager recht

dan het internationale recht. Monisme is logischer echter de praktijk nijgt meer naar het

dualisme.

6 van 39

Algemene Beginselen van het Recht,

Hoofdstuk 2, Staatsrecht

2.1 De Bronnen van het staatsrecht

2.1.1 Definitie

Met de komst van de Grondwet in Nederland werd de basis gelegd voor het staatsrecht.

Staatsrecht is het gedeelte van het recht dat betrekking heeft op de organisatie van de

overheid, de bevoegdheden van de verschillende overheidsorganen en de relatie van de

overheid met de burgers. Dit is de beperkte definitie van het staatsrecht, het

constitutionele recht. Als men spreekt over de ruimere definitie van staatrecht, heeft men

het ook over het bestuursrecht en het administratief recht.

Er zijn vijf verschillende bronnen van het staatsrecht : de Grondwet, het verdrag, het

Statuut, de jurisprudentie en de gewoonte.

2.1.2 de Grondwet

De grondwet vertolkt de grondslagen van het staatrecht, die alleen met een verzwaarde

procedure tot stand kunnen worden gebracht. Veel wetten die staan in de grondwet zijn

verder uitgewerkt in speciale wetten (organieke wetten)

.

In de Grondwet staan niet alleen "regelende" wetten maar ook grondrechten. De

grondrechten zijn in de loop der tijd tot stand gekomen omdat men zo min mogelijk

overheidsdwang wilde, het natuurrecht van de burger om vrij te kunnen handelen. Deze

grondrechten worden dan ook wel de klassieke grondrechten (GW art 1 t/m 17) genoemd.

Naaste de klassieke grondrechten bestaan er ook nog sociale grondrechten. Deze zijn er

gekomen omdat men vond dat de overheid zijn burgers een menswaardig bestaan moest

geven.

Klassiek grondrechten vergen onthouding van de overheid, sociale juist actieve deelname.

Sociale grondrechten (GW art 18 t/m 23) kunnen moeilijke worden afgedwongen omdat

ze betrekking hebben op idealen.

Grondrechten werken in eerste instantie verticaal (overheid-burger), maar om burgers

tegen elkaar te beschermen (en ook bijvoorbeeld grote ondernemingen), worden ze ook

horizontaal toegepast (burger-burger). In het laatste geval, spreekt men van

derdenwerking of privaatrechterlijke werking van de grondrechten.

In Nederland zijn de grondrechten redelijk concreet geformuleerd. Dit betekent dat er

weinig vaagheden hierover zullen voorkomen en er weinig discussies over interpretatie

zullen voorkomen. Dit is mooi, maar het brengt ook zeker nadelen met zich mee.

Bijvoorbeeld men mag een ander niet zomaar ergens van beschuldigen (laster) en zich dan

beroepen om vrijheid van meningsuiting. De grondrechten zullen dus op bepaalde

manieren moeten worden beperkt en dit heeft tot gevolg dat men er niet van uit kan gaan

dat er een volledige horizontale werking van de grondrechten is.

Beperking van de grondrechten kan door middel van procedure voorschriften en

competentievoorschriften (wie wat mag doen)

.

7 van 39

Tevens kan men de grondrechten beperken door middel van doelcriteria (de belangen die

een beperking rechtvaardigen). Een voorbeeld van een doelcriteria, is 'de openbare orde'.

De voornaamste grondrechten en hun beperkingen zijn te vinden in het verdrag van

Rome, zie 'Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele

vrijheden'.

Beperkingen kunnen nodig zijn voor :

-'s lands veiligheid

- territoriale onschendbaarheid of openbare veiligheid

- bescherming van de openbare orde

- het voorkomen van strafbare feiten

- de bescherming van de gezondheid of de goede zeden

- de bescherming van de goede naam of de rechten van een ander

- het voorkomen van de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen

- het waarborgen van het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht.

Als men godsdienstige beeldjes gaat verkopen, waar het niet mag, kan men zich beroepen

op de vrijheid van meningsuiting, echter het verbod is wel geldig omdat het onder te

brengen is, bij de beperking van de grondrechten, bij de bescherming van de openbare

orde.

2.1.4 Het non-discriminatie beginsel

Door met dit grondrecht de grondwet te openen verklaart men af te willen van een

standenmaatschappij etc. Primair is het verticaal geldig maar ook wordt het horizontaal

toegepast (natuurlijk). De horizontale werking is o.a. weer uitgewerkt in het Sr.

Ongelijkheden moetn door het recht gerechtvaardigd worden, maar ze mogen niet als

dusdanig behandeld worden. Niet iedere ongelijke behandeling is daartegen disciminatie.

Dit beginsel kan zer complexe problemen opleveren waarbij verschillende rechten direct

tegenoverelkaar komen te staan. Daarnaast speelt ook Positieve Discriminatie nog een rol.

2.1.5 Vijheid van Godsdienst en levensovertuiging

Godsdienst en levensovertuiging is niet hetzelfde. Onder levensovertuigingenb kunnen

veel dingen worden verstaan, zolang ze maar diep geworteld zijn in het leven en geen

maatschappelijke overtuigingen zijn. Dit recht is een fundamenteel recht en komt dus in

principe aan iedereen toe, met de beperkingen daar gelaten

Vijheid, betekend niet alleen het er op na houden maar houdt in eerste in stantie het

belijden, het gedragen naar, in. Dit zal zich uiten in cultus en rite, het hebben van

organisaties en het uitdragen in opvoeding en onderwijs.

Als bepaalde geloven iets niet dwingend voorschrijven (hoofddoekjes), kan men zich niet

beroepen om dit grondrecht. Rechters dienen zich echter zoveel mogelijk van het

theologische pad af te houden. Kerkelijke organisaties mogen naar eigen inzich personeel

aannemen en ontslaan, en man kan zich in zo'n geval dus niet beroepen op discriminatie.

2.1.6 Vrijheid van drukpers

Er is niet letterlijk sprake van een drukpers naar van een leesbare meningsuiting, gedrukte

woorden en afbeeldingen. De geschiedenis heeft aangewezen dat dit een krachtig

grondrecht is, als er niet mag worden geprodesteerd kan men zich veelal beroepen op dit

8 van 39

grondrecht, tenzij er voldaan wordt aan een uitsluitingsgrond, zoals bijvoorbeeld het

schaden van de openbare orde.

Er moet onderscheid worden gemaakt in het openbaren en het verspreiden van

geschriften. Men kan zich op het grondrecht beroepen maar de wetgever mag aan het

openbaren en verspreiden beperkingen stellen. Lagere overheden mogen echter geen

volledig verbod of vergunning binding vaststellen.

2.1.7 Verdragen als staatsrechtbron

Internationale verdragen vormen de tweede bron voor het staatsrecht (naast de grondwet

en organieke wetten). In het Verdrag van Rome zijn veel indirecte bepalingen en ook veel

directe bepalingen vermeld, die betrekking hebben op de burgers van een een land die het

verdrag heeft ondertekend. Internationale verdragen gaan boven nationale wetgeving en

het is aan de rechter de bevoegdheid gegeven de nationale wetgeving te toetsen aan de

internationale verdragen. Het betreft hier slechts enkel het geschreven recht, het gewoonte

recht in internationaal niet boven het nationale gesteld.

De Hoge Raad is soms genoodzaakt, nationale wetgeving opzij te schuiven voor de

verdragen, waarbij de beargumentatie zo slinks is dat je bijna zou denken dat het niet een

sluitend verhaal is wat men beweerd.

2.1.8 Statuut als staatsrechtbron

Het statuut staat voor de grondwetten en is dus zo de belangrijskte bron.

Op basis van GW 120 mag de rechter wetten niet toetsen aan de grondwet, maar behoort

het Statuut ook tot de grondwet (immers het geheel en een gedeelte van zichzelf)

?

Bij een 'proef'proces heeft de Hoge Raad echter beslist dat dit Niet mag.

Tegen toetsing pleit:

1. democratiearument, bij strijdigheden moet de voorkeur worden gegeven aan de

regering samen met de Staten-Generaal in plaats van de rechterlijke macht.

2. rechtzekerheidsargument, formele wetten kunne dan van het ene op het andere moment

niet meer geldig zijn.

3. trias-argument, toetsing door de rechter past niet in het bestel.

Voor toetsing pleit:

1. Het legisme, de onschendbaarheid van wetten is een overblijfsel uit de tijd van de

koningen.

2. Grondrechten werken zo nog beter.

3. In de hedendaagse politiek in de stabieliteit van de rechters een betere toetsing.

2.1.10 Rechtspraak als staatsrechtbron (jurisprudentie)

Jurisprudentie is zeer belangrijk omdat ze een indicatie geeft hoe rechters tegen een

bepaalde wet aankijken, wat de grenzen zijn om aan die wet te voldoen. Jurisprudentie is

dus een soort uitwerking van een wet, als in een specificatie.

2.1.11 Gewoonte als staatsrechtbron

De belangrijkste is hier het vertrouwen van het parlement in de regering.

9 van 39

2.2 De "Staat"

Nederland werd in 1813, met de vorming van de Grondwet een staat. De definitie van

staat is zeer ruim te nemen en in het boek wordt er 1 van de vele vermeld. Deze stof is

geen tentamenstof en dus niet dermate van belang.

10 van 39

Hoofdstuk 3, Strafrecht

3.1 Het karakter

Het strafrecht is een sanctie recht en kan verregaande gevolgen hebben in het leven van

burgers. Toepassing van dit recht mag dus niet onbedinkt gebeuren en moet aan strenge

waarborgen gebonden zijn.

Bij strafbaarstelling moet men bijvoorbeeld de voor en de nadelen ervan tegen elkaar

afwegen (is misschien het geneesmiddel erger dan de kwaal, zorgt straf wel voor een

verbetering of juist voor een verslechtering ?)

Wat is echter de legitimiteit van het strafrecht ? Vergelding en wraak vinden zich in de

vergeldingstheorie, het absolute (in de zin van daadwerkelijk) strafrecht. Preventieleer

vindt zich echter in de relatieve strafrechtstheorie, met het relatieve doel het voorkomen

van het vergrijp tegen te gaan.

De leer van de speciale preventie beoogt het afhouden van de overtreder van toekomstige

herhaling, de leer van de generale preventie beoogt een voorbeeld te stellen en anderen af

te houden van een toekomstig vergrijp.

Over het algemeen kan worden gezegd dat straf verschillende aspecten bevat van zowel

vergelding, als generale en speciale preventie. Waar men de nadruk legt is afhankelijk van

een persoonlijk oordeel over het begrip straf.

3.2 Het legaliteitsbeginsel

Strafrecht mag alleen als laatste middel worden gebruikt, er moet een legitimatie vraag in

zitten en er moeten strenge waarborgen zijn. Strafrecht is gevaarlijk recht en dus streng

aan de wet gebonden. Het legaliteitsbeginsel is dat geen feit strafbaar is als er geen

voorafgaande wettelijke strafbepaling bestaat. (Sr. art 1, lid 1, GW art 16).

Vanwege de belangrijkheid van dit beginsel is het ook opgenomen in de Grondwet van

1983.

Naaste de regels van het strafrecht is ook de strafvordering uitvoerig vastgelegd.

Of men bij het strafrecht en strafvordering onder wet, de wet in materiële zin (algemeen

voor alle burgers) of wet in formele zin (conform een procedure in de Grondwet) verstaat

is afhankelijk van de context.

3.2.2 Dimensies

Het legaliteitsbeginsel is op verschillende manieren te interpreteren en zo komt men op de

volgende onderverdeling :

- Er kan niet sprake zijn van een strafbaar feit zonder dat er een wet over dit feit is

(nullum delictum).

- Er kan niet sprake zijn van een straf zonder een wet.

- Er kan geen sprake zijn van een strafbaar feit zonder een voorafgaande wet over dit feit.

- Er is geen analoge wetsinterpretatie

- Wetten moeten in voldoende mate duidelijk zijn.

11 van 39

Recht kan alleen worden gesproken over die dingen die in het Wetboek al reeds

voorafgaande aan het feit zijn vermeld, er kan dus alleen maar recht worden gesproken

over het geschreven recht en de rechter mag niet zelf recht gaan scheppen als de wet geen

betrekking heeft op een bepaald feit.

Wat er echter in de wet staat mag niet voor verschillende interpretatie mogelijk zijn omdat

men dan in het ene geval wel en in het ander geval niet voor hetzelfde feit wordt gestraft.

Wetten en vooral hun verwoording moeten eenduidig zijn en wel zo dat er geen

misverstanden kunnen ontstaan. Eventueel zijn er mogelijkheden voor ruimere

interpretatie in het geval van vernieuwingen maar die zijn dan pas geldig als de

betreffende zaak behandeld is en deze gelden dan als de geldende rechtsnorm (gevallen

van jurisprudentie).

Met betrekking tot de analogie moet men zeer voorzichtig zijn. Als men te pas en te

onpas, analogie gaat toepassen, bijvoorbeeld dat hinderlijk gedrag in het verkeer strafbaar

is, dan kan men niet meer fatsoenlijk deelnemen aan het verkeer omdat men zich aan alle

verkeershandelingen wel kan hinderen. Analogie vormt dus een ondermijning van het

legaliteitsbeginsel.

Het legaliteitsbeginsel heeft het doel het garanderen van de rechtszekerheid. Onder

rechtszekerheid wordt verstaan het slechts alleen mogen toepassen van beperkingen op de

gedragsalternatieven van de burgers onder specifieke voorwaarden.

Rechten zullen dan naast het vermelde van het feit waar het betrekking op heeft ook altijd

een aantal voorwaarden geven wil een feit in aanmerking komen om onder die wet te

vallen.

Het gedrag van de overheid, de mate waarin de overheid zal reageren op een bepaald feit,

dat wil zeggen wat een overheid zal doen bij bepaalde feiten wordt zo voorspelbaar.

Burgers weten zo waar ze aan toe zijn, en of de overheid wel of geen actie tegen hun zal

ondernemen. Er ontstaat een zekere mate van rechtszekerheid, wat het veroordelen van

iemand op willekeurige gronden onmogelijk maakt.

Het toepassen van Analogie is in enkele gevallen mogelijk, namelijk daar waar het gaat

om nieuwe gevallen en het probleem een geval van interpretatie met betrekking tot het

dagelijks spraakgebruik betreft. (Bijvoorbeeld bij het Electriciteits arrest). Analogie komt

men vaak tegen als tegenhanger van het nullum delictum, het is namelijk bij de wetgeving

het een of het ander.

Met betrekking tot het sanctiestelsel kan worden gezegd dat er een sanctie restrictie van

toepassing is daar er bij de wet geregeld wordt welke sancties bij welke

wetsovertredingen kunnen worden toegepast.

3.3 Strafbaar feit

Het vaststellen of er een strafbaar feit is gepleegd is afhankelijk van verschillende

factoren. De declictsomschrijving is alleen niet voldoende voor het vaststellen van een

dader en van het feit of er een strafbaar feit is gepleegd. Er zijn twee verschillende

voorwaarden voor de strafbaarheid, namelijk voorwaarden die wel en voorwaarden die

niet in de delictsomschrijving voorkomen en/of terug te vinden zijn.

De voorwaarden voor strafbaarheid zijn de bestandsdelen (uit de delictsomschrijving) en

de elementen (niet uit de delictsomschrijving).

12 van 39

Wetten bestaan uit een delictsomschrijving waarvan aan de bestandsdelen moet worden

voldaan om aan de eerste voorwaarde van strafbaarheid te kunnen voldoen. Daarnaast

moet nog worden voldaan aan de elementen om te kunnen voldoen aan de voorwaarden

van strafbaarheid.

Onder elementen kan worden verstaan dat er sprake moet zijn van materiële

wederrechtelijkheid en schuld in de zin van verwijtbaarheid, anders kan men zich

beroepen op een aantal wetsbeginselen die veroordeling met betrekking tot een bepaalde

wet (en de daarbij behorende delictsomschrijving) zullen verwerpen.

Kortweg moet men om veroordeel te kunnen worden voldoen aan de delictsomschrijving

in een wet en moeten allen elementen van de wet van toepassing zijn op de het

voorgedane feit.

3.3.2 Materiële wederrechtelijkheid en schuld

Als een feit in strijd is met een of andere wet, is er sprake van formele

wederrechtelijkheid. Echter als er sprake is van formele wederrechtelijkheid wil dit nog

niet zeggen dat er ook sprake is van strafbaar feit.

Er bestaat ook nog zoiets als materiële wederrechtelijkheid. Echter om dit als succesvolle

voorwaarde van strafbaarheid op te voeren is weinig kans bij de Hoge Raad.

Soms kan een feit, in strijd zijn met de wet en toch niet strafbaar zijn op grond van een

ongeschreven starfuitsluitingsgrond, het niet voldoen aan materiële wederrechtelijkheid.

Dus als een feit wordt uitgevoerd en het voldoet aan de delictsomschrijving van een wet

kan eventueel op grond van het niet voldaan zijn van/aan materiële wederrechtelijkheid

een uitsluitingsgrond van straf gevonden worden, maar dit is zeer zeldzaam.

In de meeste gevallen zal gewoon voldaan zijn aan de materiële wederrechtelijkheid en

kan men zich wat de elementen betreft alleen nog beroepen op de schuld in de zin van

verwijtbaarheid.

Als men namelijk niet verwijtbaar is voor een daad, kan men ook geen schuld treffen en

dus ook niet strafbaar zijn.

(Melk en Water-arrest)

3.3.3 Indeling strafbare feiten

Strafbare feiten kunnen worden onderverdeeld in verschillende categorieën. Misdaden

zijn feiten die iedereen naar hun aard als strafbaar zal stellen, terwijl overtredingen

strafbaar gesteld worden naar nuttigheidsoverwegingen (geheel is afhankelijk van de ernst

van de feiten). Op basis van deze tweedeling is het Nederlandse wetboek samengesteld. In

andere landen maakt en gebruik van een driedeling in misdaden, wanbedrijven en

overtreding.

Overtredingen staan in het derde boek van strafrecht, misdaden staan in het tweede boek

van strafrecht. De tweedeling in de ernst van de strafbare feiten werkt verder ook door in

de strafvordering, hoe ernstiger een vergrijp, hoe hoger de behandelende instantie

Naast het onderscheid van strafbare feiten in de mate van ernst kan ook een verdeling

worden gemaakt naar het volgende :

- misdrijven tegen de publieke zaak (tit 1-9)

- misdrijven tegen de zeden (tit 14)

- misdrijven tegen de persoon (tit 18-25)

Misdrijven tegen de persoon zijn qua omvang te danken aan de vermogensdelicten, qua

ernst aan moord en doodslag (Sr. art 287)

.

13 van 39

Bij Moord en doodslag en tevens Mishandeling spelen opzet en voorbedachte rade een

rol.

Opzet is het uitvoeren van een handeling met een bepaalde intentie waarbij het de

bedoeling is deze handeling ook daadwerkelijk te voltooien. Voorbedachte rade is opzet

met die toevoeging dat er niet sprake is van een impulsieve handeling.

Naast moord, doodslag en mishandeling komt ook nog dood door schuld voor. Hierbij is

men alleen schuldig als sprake is van hoogst roekeloos en onvoorzichtig gedrag.

Ook zal men zich nog kunnen beroepen op misdrijven tegen de lichamelijke integriteit.

Hieronder vallen onder andere dwingen met geweld (Sr. art 248), afpersing met geweld

(Sr. art 317), verkrachting (Sr. art 242) en mishandeling (Sr. art 300)

Bij vermogensdelicten moet men denken aan diefstal, afpersing, verduistering, bedrog en

heling. De term vermogensdelict is echter zelf niet vermeld in het Wetboek van

Strafrecht.

De bekendste declictsomschrijving is hier wel die van diefstal. Hier heeft men het over

een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, dat wordt weggenomen met het

oogmerk het zich wederrechtelijk toe te eigenen.

Hierbij kunnen echter nog complicaties ontstaan, want wat is een goed en wat verstaat

men onder wegnemen ? Jurisprudentie leverde in de loop der jaren de beperkingen

hiervan.

De wederrechtelijke toeëigening is in dit geval de toeëigening van een goed onder

wederrechtelijke omstandigheden, zonder dus recht te hebben op dat goed.

Bij zedendelicten gaat het bijvoorbeeld om verkrachting (Sr. art 242). Centraal staat hier

het geweld en/of de bedreigingen. Een belangrijke bepaling is de regeling voor het

sexueel verkeer met minderjarigen beneden de 16 jaar (Sr. art 247)

.

3.3.4 Tenlastelegging

Onder tenlastelegging wordt verstaan een opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd,

met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het begaan zou zijn. In een

tenlastelegging moeten de voorwaarden van een delictsomschrijving voorkomen.

Dan gaat men over tot de volgende vragen, "Heeft de verdachte het feit gepleegd, is het

feit strafbaar, is de verdachte strafbaar en wat is de mogelijke strafmaat ?

"

Er volgt vrijspraak als de eerste vraag negatief wordt beantwoord.

Er volgt ontslag van rechtsvervolging als de 2e of 3e vraag negatief wordt beantwoord.

Voor vrijspraak is niet noodzakelijk het bewijs van onschuld nodig, ook het gebrek aan

bewijs kan al genoeg zijn. Bewijs is het overtuigen van de rechter. De rechter is echter

vrij in het waarderen van de bewijsmiddelen.

Bepaalde feiten kan men wel gepleegd hebben maar als er sprake is van een

rechtvaardigingsgrond, is het feit niet strafbaar (b.v. noodweer)

.

Rechtvaardigingsgronden kunnen dus tot gevolg hebben dat een feit niet strafbaar wordt

gesteld.

Naast rechtvaardigingsgronden bestaan er ook nog schulduitsluitingsgronden (b.v.

geestelijke gestoordheid). Deze kunnen tot gevolg hebben dat de verdachte niet schuldig

wordt bevonden aan een strafbaar feit. Een succesvol beroep om een van deze twee

gronden kan dus ontslag van rechtsvervolging tot gevolg hebben.

14 van 39

3.3.5 Strafuitsluitingsgronden

Er bestaan algemene en bijzondere strafuitsluitingsgronden. De bijzondere

strafuitsluitingsgronden staan geformuleerd in de afzonderlijke delictsomschrijvingen

(dus als een extra lid, b.v. Smaad, Sr 261, lid 3)

De algemene strafuitsluitingsgronden staan in Sr. art 37 t/m 43. Dit zijn de volgende :

Sr. art 37, Ontoerekeningsvatbaarheid (schulduitsl.) Hierin zijn verschillende gradaties in

aan te brengen.

Sr. art 40, Overmacht (rechtv+schulduitsl) Absolute overmacht is het geval als de dader

als een willoos werktuig functioneert, relatieve overmacht is onder dreiging een handeling

verrichten.

Overmacht is ook een uitsluitingsgrond als er sprake is van een noodtoestand, waarin een

wet moet worden overtreden.

Sr. art 41, Noodweer (rechtv., lid 1) en Noodweerexces (schulduitsl., lid 2).

Noodweer zijn de feiten waarop men zich kan beroepen als men zich direct moet

verdedigen tegen een aanranding. Een directe voorwaarde is hier een ogenblikkelijke

aanranding.

Een andere voorwaarde om zich te kunnen beroepen op de rechtvaardigingsgrond van

Noodweer is dat er sprake moet zijn van een wederrechtelijke aanranding, dus niet en

stroper die een politieagent neerschiet.

Als men de grenzen van de noodzakelijke verdediging overtreed, kan men zich beroepen

op Noodweerexces.

Sr. art 42, Wettelijk voorschrift (rechtv.)

B.v. een deurwaarder die zijn werk doet, maar in strijd is met een A.P.V.

Sr. art 43, Bevoegd gegeven ambtelijk bevel (lid 1, rechtv.) of een onbevoegd gegeven

ambtelijk bevel dat ter goeder trouw bevoegd gegeven werd geacht (lid 2, schulduitsl.

)

B.v. de aanwijzingen van een politieagent opvolgen tegen de verkeersregels in.

3.3.6 Straf en strafmaat

Als het feit bewezen is, het feit strafbaar wordt geacht en de verdachte ook strafbaar

wordt geacht, zal er sprake zijn van een strafsanctie of maatregel. De doodstraf is in

Nederland verboden (Gw. Art 114).

In Nederland kent men twee soorten straffen. Allereerst de hoofdstraffen, in de vorm van

gevangenisstraf, hechtenis en/of een geldboete. Daarnaast zijn er nog de bijkomende

straffen, zoals ontzegging van bepaalde rechten en/of opname in een inrichting etc.

Deze bijkomende straffen kunnen alleen in een combinatie met een of meer hoofdstraffen

worden opgelegd.

De rechterlijke vrijheid is groot hier. De rechter is slechts gebonden aan een maximum

straf. Verder kan de rechter zelf uitmaken of er mogelijk een voorwaardelijke straf wordt

opgelegd en wat de voorwaarden dan zullen zijn. Het geheel wordt ondersteund door de

Reclassering.

3.3.7 Strafrechtspleging

Strafrechtspleging is het gebruik dat de Staat maakt van het strafrechtelijk apparaat, om

de criminaliteit te bestrijden. De overheid voort een strafrechtsplegings beleid.

Alle strafbare feiten komen niet voor de rechter. De politie en de lagere ambtenaren

hebben een zeeffunctie. Als een Officier van Justitie zelf mag kiezen tussen seponeren of

15 van 39

doorsturen naar de rechtbank, is er sprake van het opportuniteitsbeginsel. Als alle

strafbare feiten die de Officier van Justitie ter ogen krijgt, door worden gestuurd naar de

rechtbank, is er sprake van het legaliteitsbeginsel.

Het gehele zeefproces begint bij de politie. Deze zal in eerste instantie moeten uitmaken

of er tegenover een persoon ene redelijk vermoeden bestaat van een strafbaar feit

(verdachte). De politie mag verdachten (Sv. art 27) staande houden en naar hun naam

vragen (Sv art 52). In bepaalde omstandigheden mag men een verdachte ook aanhouden

voor verhoor en bij ernstige feiten, ook in verzekering stellen (Sv. art 53, 54, 57).

Sinds 1921 bestaat er de mogelijkheid om het vervolgingsrecht van de Officier van

Justitie, af te kopen (transactie/schikking), alleen voor misdrijven met een gevangenisstraf

korter dan 6 jaar.. Sinds 1959 mag ook de opsporingsdienst zo’n aanbod doen.

3.4 Het strafprocesrecht

Bij het strafrecht kan onderscheid worden gemaakt tussen formeel en materieel strafrecht.

Formeel strafrecht wordt ook wel strafprocesrecht genoemd, omdat het betrekking heeft

op het strafproces. Het formele recht geeft aan hoe het materiële tot gelding kan worden

gebracht. Het materiële strafrecht is dan een opsomming van de strafbare feiten.

Het materiële strafrecht wordt ook wel het strafrecht in rust genoemd, omdat het een

weergave is van de macht van de overheid (in concrete vorm). Het formele strafrecht

wordt dan wel het strafrecht in beweging genoemd, omdat het de het geheel van het

strafrechtsbeleid beschrijft (dus de bevoegdheden en hoe het strafrecht dient te worden

uitgevoerd).

Materieel strafrecht zal men voornamelijk in het Wetboek van Strafrecht kunnen vinden

en formeel strafrecht in het Wet boek van Strafvordering. Men voert een strafproces (het

formele strafrecht), om het recht en de wet te handhaven. Verder wordt het strafproces

gevoerd om eigenrichting (zelfuitvoeren) te voorkomen en de dader te confronteren met

zijn maatschappelijke verantwoording.

Het strafprocesrecht heeft een aantal kenmerkende eigenschappen. Het is geheel

dwingend recht, het is geheel gecodificeerd (vastgelegd in de wet), het formele recht mag

alleen door de nationale wetgever worden gemaakt en het is een gesloten systeem

(volledig dekkend).

Het Wetboek van Strafvordering is verdeelt over vijf boeken. De algemene bepalingen,

strafvordering in eerste aanleg, rechtsmiddelen, enige rechtsplegingen van bijzondere aard

en tenuitvoerlegging en kosten.

Het strafprocesrecht wordt beheerst door een aantal beginselen

1. Het opportuniteitsbeginsel, dit wil zeggen dat de officier van justitie zelf mag bepalen

of hij een zaak seponeert of niet. Seponeringen moeten beargumenteerd worden, anders

kan men beter overschakelen naar het legaliteitsbeginsel, waarbij men alle verdachte

gevallen vervolgt.

2. Openbaarheid van rechtspraak, zittingen en vonnis. Dit heeft zowel betrekking op de

kennis die de buitenwereld van het proces kan krijgen als de kennis die de verdachte kan

krijgen van de rechtszaak.

3. Het beginsel der onmiddellijkheid, dit wil zeggen dat de verdachte volledig deel moet

kunnen nemen aan de hele terechtstelling en dat er voor hem niets verborgen mag worden

gehouden.



16 van 39

4. Het beginsel van vrije keuze van raadsman, een raadsman is tevens een

vertrouwenspersoon die ook persoonlijke, niet-juridische dingen kan regelen.

5. Het beginsel dat recht moet worden gedaan binnen een bepaalde tijd, het is een eis van

rechtszekerheid en humaniteit. Als het O.M. hier mee in strijd handelt, zal het O.M.

ontvankelijk worden verklaard.

6. Het beginsel van rechtspraak in meerdere instanties, mogelijk tot de aanwending van

gewone en buitengewone rechtsmiddelen.

3.5 Actoren in het strafproces

3.5.1 De verdachte

De verdachte is een rechtspersoon die ook een natuurlijk persoon is of vertegenwoordigd

wordt door een natuurlijk persoon. Men is pas een verdachte als er een redelijk

vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestaat

3.5.2 De politie

De politie heeft drie taken. De eerste is de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde.

De tweede is het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven en de derde is de

handhaving van de openbare orde. Men ontleend de bevoegdheden hiervoor aan bepaalde

wetten (Politiewet)

.

Wederspanningheid is het verzetten tegen een bevel van de politie (actief/passief)

.

3.5.3 Het O.M.

Het O.M. is het hiërarchische systeem van rechtsvervolgers. Een uitzondering is hier de

procureur-generaal die hoge ambtenaren vervolgt. De taken van het O.M. zijn,

handhaving van de wetten, vervolging van strafbare feiten, tenuitvoerlegging van

strafvonnissen en voorlichting van de rechter (tot op zekere hoogte).

Volgens de staatsrechtelijke visie, krijgt de minister van justitie van de grondwet haar

verantwoordelijkheid, en is deze vervolgens schuldig aan de Kamer. Er is dus geen

bevoegdheid zonder verantwoordelijkheid en geen verantwoordelijkheid zonder

verantwoording.

Volgens de strafrechtelijke visie, ziet men het O.M. als een instantie met eigen

bevoegdheden en dus meer een onderdeel van de rechterlijke macht.

Het O.M. heeft nog altijd een uitvoerende taak en kan daarom zeer moeilijk onafhankelijk

zijn en dus moeilijk tot de rechterlijke macht worden gerekend, maar tot de uitvoerende.

Er zijn verschillende argumenten tegen en voor de onafhankelijkheid van het O.M.

3.5.4 De rechter

Bij de competentie (bevoegdheid) van de rechterlijke macht kan onderscheid worden

gemaakt in absolute en relatieve competentie. Absolute competentie is de vraag tot welke

hoogte van rechtsprekende instantie men zich moet melden. Relatieve competentie is de

vraag bij welke instantie van een bepaald hoogte men zich moet melden. (Dus absoluut is

Wie? en relatief is Waar?) Niet alleen de rechters moeten competent zijn, ook het O.M.

moet ontvankelijk zijn in haar vervolging (dus nog geen schikking of verjaring).

Er kan nog onderscheid worden gemaakt tussen niet-ontvankelijkheid van formeel en van

materieel-rechterlijke aangelegenheden. De rechter moet zijn oordeel baseren op de

17 van 39

wettelijk toegestane bewijsmiddelen. Dit zijn de eigen waarnemingen van de rechter, de

verklaringen van de verdachte/getuigen/deskundigen, en schriftelijke bescheiden.

18 van 39

Hoofdstuk 4, Privaatrecht

4.1 Indelingen

Privaatrecht is het burgerlijk recht. Het gaat om de betrekking tussen burgers. De

belangrijkste geschreven bron van privaatrecht is het Burgerlijk Wetboek. Deze is in 1992

herzien.

4.1.1 Publiek- en privaatrecht

Het publiekrecht regelt de verhouding tussen individuen en de (organisatie van de)

gemeenschap. Bij het privaatrecht betreft het de verhouding tussen individuen onderling.

Tussen publiek en privaatrecht kan moeilijk een lijn worden getrokken. Bepaalde

rechtsgebieden zoals het burgerlijkproces recht en het personen- en familie recht kunnen

moeilijk aan een van de twee worden toegekend.

Het eerste verschil is dus dat bij het publiekrecht het algemeen belang centraal staat en bij

het privaatrecht het individueel belang (Dit gaat niet altijd op en er zijn gevallen waarbij

beide voorkomen).

Het tweede onderscheid is het verschil met betrekking tot de handhaving van de

rechtsregels. Bij het publiekrecht ligt het initiatief bij de overheid, bij het privaatrecht bij

de burger. (Het initiatief nemen tot een proces.)

Het derde verschil is het onderscheid naar de verschillende middelen van handhaving. Een

burger kan verschillende procedures in gang zetten, de overheid kan politiedwang

uitoefenen.

Het vierde verschil is dat privaatrecht vooral gemene/commune recht is en publiekrecht

vooral bijzonder recht.

(publiekrecht is een uitzondering van het privaatrecht, in de trend van de groeiende

overheidsbemoeienis.)

Het vijfde verschil is dat publiekrechtelijke bevoegdheden altijd worden gegeven met een

bepaald doel en privaatrechtelijke subjectieve rechten mogen in beginsel worden gebruikt

voor ieder geoorloofd doel ('detournement de pouvoir').

4.1.3 Dwingend en aanvullend recht

Bij het privaatrecht wordt onderscheid gemaakt in twee verschillende soorten recht,

namelijk dwingend recht en regelend recht (ook wel aanvullend recht).

Dwingend recht kan niet van worden afgeweken, ook niet in overeenkomst. Het is

opgesteld ter bescherming van bepaalde individuen in een bepaalde positie (afhankelijk

van de casus).

Er bestaat bij het recht echter een vrijheidsbeginsel en de voortvloeing daarvan is hier de

contractsvrijheid. Men mag wel overeenkomsten sluiten, als het maar binnen de

wettelijke bepalingen van het dwingend recht blijft. De conctractsvrijheid is een van de

pijlers van het privaatrecht.

Naast dwingend recht bestaat er ook nog aanvullend recht. Meestal is dit van toepassing

als er tussen de individuen niets over een bepaald onderwerp is geregeld. Het heeft dan

dus een aanvullende functie bij het sluiten van een overeenkomst tussen individuen.

19 van 39

4.1.4 Wanneer regelend/dwingend ?

Voor het maken van onderscheid tussen een dwingende rechtsregel en een aanvullende

rechtsbepaling zijn de volgende richtlijnen :

- Vaak wordt er in het wetboek zelf al aangegeven welke soort het is (bijvoorbeeld als alle

andere overeenkomsten strijdig zijn dan is het dwingend recht).

- Als uit de formulering van de wet opgemaakt kan worden dat het een 'moeten' betreft is

het dwingend recht.

- Regels met betrekking tot de openbare orde en de goede zeden worden over het

algemeen dwingend recht geacht te zijn.

- Als uit een bepaalde paragraaf kan worden opgemerkt dat het dwingend recht betreft,

mag worden aangenomen dat de rest van de paragraven ook dwingen recht zijn (idem met

aanvullend recht).

Zeer grof kan worden gezegd dat het publiekrecht voornamelijk dwingend recht is en het

privaatrecht voornamelijk aanvullend recht, maar dit is niet helemaal waar. Bij het privaat

recht zijn wel degelijk onderwerpen waar het dwingend karakter sterk naar voren komt

omdat de overheid heeft gemeend dat deze zaken van een dusdanig algemeen belang zijn

dat ze strikt moeten worden geformuleerd en nageleefd.

Een eerste categorie is het in bescherming nemen van iemand tegen zichzelf. Bijvoorbeeld

bij het handelen van een minderjarige kan men zich beroepen op handelsonbekwaamheid

en dus vernietiging van de handeling.

Een tweede categorie betreft de vormvoorschriften, waar de partijautonomie gedegen

geregeld wordt met gedwongen recht . De meeste handelingen tussen individuen hebben

geen bepaalde vaststaande vorm waarin ze moeten plaatsvinden (bijvoorbeeld de koop

van sigaren) echter bijvoorbeeld het afsluiten van een hypotheek is bij de wet geregeld.

Een derde categorie van dwingend recht binnen het privaatrecht is het gebied waarbij een

persoon moet worden beschermd tegen iemand die machtiger wordt geacht dan deze.

Concreet zijn dit de bepalingen van bijvoorbeeld werknemer tegenover werkgever

vanwege de verschillen in sociaal-economische positie

4.2 Absolute en Relatieve rechten

Binnen het privaat recht kan naast het onderscheid in dwingend en aanvullend recht nog

een andere verdeling worden gemaakt, namelijk de onderverdeling in absoluut en relatief

recht. Absoluut recht is recht waarop men zich kan beroepen ongeacht wie de ander

individu is. Relatief recht is alleen van toepassing tegenover bepaalde personen.

Het belangrijkste absolute recht is het eigendomsrecht. Een voorbeeld van een relatief

recht is de eigendomsoverdracht.

20 van 39

4.2.1 volledige en beperkte absolute rechten

Bij de absolute rechten kan onderscheid worden gemaakt tussen volledige rechten en

beperkte rechten. Volledige rechten zijn zoals het eigendomsrecht en het recht op

voortbrengsel van de menselijke geest. Beperkte rechten zijn afleidingen van de volledige

rechten hebben betrekking op een kleiner onderdeel, bijvoorbeeld het sluiten van een

hypotheek (eigendomsrecht). Beperkte rechten bezwaren de volledige rechten (inperken,

door een nauwkeurigere definitie er aan te geven). Eigendom is het meest omvattende

recht dat een persoon op een zaak kan hebben. Het betreft hier echter niet allen materiële

goederen maar ook dus uitvindingen en auteursrechten en handelsnamen. Een eigendom

van een handelsnaam is dus een absoluut beperkt recht van het absolute recht van

eigendom.

4.2.2 Eigendom, volledig absoluut recht

Eigendom is dus een volledig absoluut recht, echter het bezit mag niet in strijd zijn met

wetten van de openbare verordeningen en het gebruik van de zaak mag een ander geen

hinder toebrengen.

Eigendom wordt dus beperkt door

- Wettelijke voorschriften

Het betreft hier wetten in formele zin en materiële zin. In formele zin zou zoiets kunnen

zijn dat het eigendomsrecht tijdelijk ongeldig kan worden gemaakt in geval van

noodzakelijke werkzaamheden (BW 5:56)

- Regels van ongeschreven recht

Door het misbruiken van een recht en het uitvoeren van hinder te voorkomen bestaat deze

bepaling.

Misbruik van het eigendomsrecht lijkt onmogelijk (Wie zijn recht uitoefent schaad

niemand), echter het bouwen van een Watertoren in je achtertuin kan zeker anderen

schaden. (Berg en Dalse Watertoren)

.

Van Misbruik van het eigendomsrecht kan al worden gesproken als het nadeel van de

ander onevenredig groot is ten opzichte van het voordeel van de eiser (Amotie-arest)

Hinder is van zichzelf al onrechtmatig en bij het beroep op het eigendomsrecht kan dit

recht dus ongedaan worden gemaakt (Tenzij er hinderwetvergunningen worden verleend)

.

- Rechten van anderen

De eigendomsbepaling voor het Nederlandse recht is te vinden in BW 5:1, lid 2.

4.2.5 Rechten van Anderen op de zaak

Eigendomsrechten kunnen beperkt worden door rechten van anderen op de zaak.

Absolute rechten kunnen worden onderverdeeld in volledige en beperkte absolute rechten.

Het beperkte recht bezwaard het meer omvattende recht waarvan het afgeleid is, het

hoofd- of moeder recht. Beperkte wetten vormen een beperking op de hoofdwet en ze zijn

zelf ook beperkt in hun bereik. Beperkte wetten 'rusten op een object' en ze hebben een

bepaalde 'functie'.

Met betrekking tot het object waarop een beperkte absolute wet rust, kan onderscheid

worden gemaakt in de rechten op een goed (zaak of recht) of op een zaak (alleen

stoffelijk).

Beperkte rechten op goederen zijn dan : vruchtgebruik, pand, hypotheek.

Beperkte rechten op zaken zijn dan : Erfpacht, opstal en erfdienstbaarheid.

21 van 39

Met betrekking tot de functie kunnen beperkte rechten worden onderscheiden in

genotsrechten en zekerheidsrechten. Genotsrechten geven in principe voortdurend recht

tot uitoefening, Zekerheidsrechten maar een maal. Beperkte genotsrechten zijn dan dus

:

Erfdienstbaarheid, vruchtgebruik, opstal en erfpacht. Beperkte zekerheidsrechten zijn dan

dus : Pand en hypotheek.

Erfdienstbaarheid is het dulden van een ander op je erf omdat deze bijvoorbeeld anders

niet bij zijn/haar eigendom kan komen. Er ontstaan zo twee soorten erf, het dienende en

het heersende erf. Vestiging vindt plaats bij notariële akte of door verjaring in te goeder

trouw (al 10 jaar mag het en dus nu ook )

.

Vruchtgebruik is het profiteren van goederen die aan een ander toebehoren voor de

levensduur van de vruchtgebruiker. Bijvoorbeeld het profiteren van het

gemeenschappelijk vermogen door de langstlevende echtgenoot zonder dat eerst het

wettelijk erfdeel wordt verdeeld. Vooropgesteld moet wel worden dat het gebruikte goed

zoveel mogelijk intact moet worden gelaten, om aan het einde van het vruchtgebruik

terug te kunnen worden gegeven aan de hoofdgerechtigde (Afhankelijk van het soort

goed)

.

Het opstalrecht is het verkrijgen van het eigendomsrecht van alles wat op een stuk grond

ge-/verbouwd wordt. De functie is hier het doorbreken van natrekking (achteraf)

.

Het erfpachtrecht is een versterking van de pachtvorm, waarbij aan de pachter meer

rechten worden gegeven , tijdelijk of altijd, dusdanig dat er voor de eigenaar minder

mogelijk heden blijven om invloed te kunnen uitoefenen op bijvoorbeeld de bebouwing

van het grondgebied.

Voor relatieve rechten geldt dat alle crediteuren in beginsel gelijk zijn. Echter een

uitzondering daarop zijn de zekerheidsrechten. Zakelijk krijgt een crediteur dan voorrang

bij een executieopbrengst. Een hypotheek is een zekerheidsrecht op een registergoed en

een pand is een zekerheidsrecht op een niet-registergoed.

Registergoederen zijn alle ontroerende zaken en de teboekgestelde schepen en

luchtvaartuigen.

Hypotheekrechten worden gevestigd door een notariële akte.

Pandrechten kunnen op twee manieren worden gevestigd (opgesteld)

:

- De zaak in de macht van de pandhouder brengen (vuistpand)

- Het slechts opmaken van een akte (stil/bezitloos pandrecht), in verband met de

bedrijfsuitoefening.

4.3 Rechtsfeiten en rechtshandelingen

Omdat we met de wet leven, zullen veel van onze handelingen rechtsgevolgen oproepen.

Dit zal zich uitten in een verandering van de rechtstoestand, die overeenkomen met de

handelingen in de zin van de rechtsfeiten, de feiten waaraan enig rechtsgevolg verbonden

is.

Rechtsfeiten zijn in te delen naar toevallige feiten en naar menselijke handelingen met een

beoogd rechtsgevolg (rechtshandelingen) en met niet-beoogd rechtsgevolg (feitelijke

handelingen).

Er zijn dus menselijke handelingen die gericht zijn op een bepaald rechtsgevolg. In zulke

gevallen kan men spreken van een rechtshandeling omdat het gevoolg beoogd is.

22 van 39

4.3.1 Wil en verklaring

Een feit is pas een rechtshandeling als het een beoogd rechtsgevolg is van iemands

handelen. Maar hoe weet je nu wat iemand wil? Dit is mogelijk door dat iemand een

verklaring aflegt. Een voorwaarde voor een rechtshandeling is dus de openbaring van een

verklaring.

Men gaat bijvoorbeeld pas een koopovereenkomst aan als men naar de winkel gaat en zijn

wil tot het sluiten van de overeenkomst duidelijk maakt en anders niet.

De verklaring tot het aangaan van een rechtshandeling, kan op verschillende manieren

worden gegeven. Zo kan men denken aan explicite verklaringen en stilzwijgende

verklaringen. Een expliciete verklaring is bijvoorbeeld een hand opsteken bij een veilig.

een implicite verklaring zou het leggen van goederen op de toonbank zijn. Het is echter

goed mogelijk dat en heirbij problemen ontstaan omdat men niet goed begrepen wordt.

Naast de verklaring, kan men ook nog een wil onderscheiden. Meestal komen deze twee

overeen, maar in bepaalde gevallen kan er een divergentie van wil en verklarig optreden,

bijvoorbeeld als men een tijdelijke inzinking heeft. Omdat men zich niet zomaar op deze

divergetie mag beroepen, kijkt men altijd naar de eisen van het maatschappelijk verkeer.

Immers anders zou het een chaos worden, men wordt verwacht ongeveer aan te kunnen

geven van anderen wat ze willen. Bijvoorbeeld als iemand bij een autohandelaar komt, hij

een contract tekend en je bijvoorbeeld een huis levert. In het zelfde geval, zou als je een

goede auto levert, de klant deze niet mogen afwijzen omdat er geen electrisch klokje in

zit. Dit wordt namelijk niet van je verwacht te moeten weten.

4.3.2 De overeenkomst

Rechtshandelingen kunnen worden onderscheden in enkelzijdige en meerzijdige

rechtshandelingen. Van de meerzijdige rechtshandelingen, is de obligatoire overeenkomst

het meest voorkomende (een werderzijdse verplichting tussen twee partijen).

Een obligatoire overeenkomst is een verbintenisscheppende overeenkomst. Een

overeenkomst is een verbintenisscheppend afspraak. Een verbintenis is het rechtsgeldige

gevolg van de overeenkomst.

Uitgangspunt van het verbintenissenrecht in het burgerlijke recht is de partij authonomie.

Echter de vrijheid van de partijen wordt beperkt door de wet, de openbare orde, de goede

zeden.

De wet kan extra voorwaarden stellen die de partijen moeten overeenkomen. Zo kunnen

overeenkomsten worden aangevuld door de wet, de gewoonte en de eisen van redelijkheid

en billijkheid (zie BW 6, art 248).

Bij een overeenkomst ontstaan er dus rechtsgevolgen over wat door de partijen overeen is

gekomen en overige rechtsgevolgen die voortvloeien uit extra opgelegde voorwaarden

(wet etc.).

Partijen zijn dus niet is staat om alles overeen te komen omdat men wordt beperkt door

het dwingende recht, de openbare orde en de goede zeden. Als men zich bij het sluiten

van een overeenkomst niet aan een of meer van deze drie voorwaarden houdt, zal de

overeenkomst nietig of vernietigbaar kunnen worden verklaard.

Soms is het ook niet echt duidelijk wat partijen overeen zijn gekomen. Er is wel een

schriftelijke overeenkomst, maar deze verwoorde de situatie niet goed. In zo'n geval kijkt

23 van 39

men naar de gewoonte en het beoogde doel van een overeenkomst en aan de hand daarvan

zal men dan kunnen oordelen over wat de eigenlijke overeenkomst is (geweest).

4.3.3 Inhoud bepalende factoren

Uit overeenkomsten komen vaak overige rechtsgevolgen voort. Deze volgen uit:

1. De Wet, waar het dwingend recht bepaalde grenzen aan de contractsvrijheid legt.

2. De gewoonte, het ongeschreven recht. Deze geldt ook als men zich er niet van bewust

is.

3. De eisen van redelijkheid en billijkheid. De meesten zullen echter wel opgenomen zijn

in het geschreven recht.

4.3.4 Aanvulling en derogering van redelijkheid en billijkheid

De overige rechtgevolgen, bepalen de overeenkomst op een bepaalde wijze. Zo kan er

sprake zijn van een aanvullende werking of een beperkende (derogerende) werking.

Aanvullen kan in de vorm van morele verplichtingen van overwerken of onderhoud

plegen. Berperken kan in de vorm van verzekeringspolissen, waar men zich hierdoor niet

meer kan beroepen op overmacht (Sarong/Saladin-arrest). Beroep op de derogerende

werking van redelijkheid en billijkheid is vooralsnog niet erg succesvol echter in bepaald

gevallen is het zeker wel mogelijk.

4.3.5 Wilsgebreken

Bij een discrepantie tussen de wil en de verklaring (aangetoond), is de rechtshandeling

aantastbaar (vernietigbaar) geworden. Men kan dan de nietigheid van de rechtshandeling

inroepen voor de rechter. In geval van wilsgebrekken kan men zich hierop beroepen.

1. Dwaling, als een of meer partijen een verkeerd oordeel heeft gevormd, waardoor anders

de overeenkomst anders zou zijn geweest. Dit is alleen mogelijk bij overeenkomsten en

niet bij andere rechtshandelingen. er moet hier altijd sprake zijn van een onwetendheid.

Men kan dwalen ten aanzien van de persoon, de zaak of het recht. Ten aanzien van de

persoon is alleen mogelijk als de persoon direct met de overeenkomst te maken heeft.

Dwaling ten aanzien van het objectieve recht is het niet kennen van een wet en bij

overtreding toch niet strafbaar zijn (uitzonderingen).Dit is mogelijk als een verschil

bestaat tussen het bestaan van de regel en de betekenis van de regel.

Beroep op dwaling kan als men

- Dwaalt ten aanzien van de zelfstandigheid van de zaak.

Er moet een causaal verband bestaan tussen het aangaan van de zaak en de dwaling. De

verkoper heeft hier een gedeelde verplichting tot het informeren naar het toekomstig

gebruik.

- Het niet gaat om toekomstige eigenschappen, bijvoorbeeld een stijging van waarde.

Verwachtingen kunnen geen dwaling opleveren en ijn eigen risico.

- De dwaling verschoonbaar is. De dwaler moet aantoonbaar kunnen maken dat de

tegenpartij op de hoogte had moeten zijn van een dermate belangrijke eigenschapen die

verregaand gevolgen kon hebben voor de gesloten overeenkomst.

2. Bedreiging, als iemand een overeenkomst heeft gesloten doordat hem vrees werd

aangejaagd. Het is echter de vraag welke bedreigingen wel en welke niet onrechtmatig

zijn. Een bedreiging met executie van een vonnis of een staking is niet onrechtmatig.

Alles voor je studie van http://www.samenvattingen.nl/

24 van 39

3. Bedrog (Bw 3,art 44,lid 3), als er bewust een foutief oordeel is opgewekt.

In dit geval moet er aan een aantal voorwarden worden voldaan die moeilijk te bewijzen

zijn. Als men zich dan ook primair beroept op bedrog zal men zich altijd subsidiair

beroepen op dwaling. Er moet iest verzwegen worden, sprake zijn van kunstgrepen en een

bedoeling een valse voorstelling op te wekken.

Niet iedere onjuisheid is echter bedrog. Vaak zal men wel iets overdrijven en men mag

zich niet op bedrog beroepen als men zelf uitermate dom is en dus constant ergens in

trapt.

4. Misbruik van omstandigheden (Bw 4,art 44, lid 3), als een van de partijen een dusdanig

maatschappelijk overwicht heeft en dit met pressie uitoefend op de andere partij (undue

influence).

4.3.6 Nakoming van overeenkomst

Als de overeenkomst niet wordt nagekomen, kan men de debiteur aanklagen voor

wanprestatie tenzij in het geval van overmacht. Een tekortkoming kan voor rekening van

de debiteur komen als deze schuld heeft, risico aansprakelijk is. Dit is het geval als men

tekort komt krachtens de wet, een rechtshandeling of een in het verkeer geldende

opvatting.

Tekortkoming krachtens de wet is bijvoorbeelde het risico van de werkgever dat deze

neemt voor zijn werknemers (verhuizers), of de verantwoordelijkheid voor deugdelijke

werktuigen (bijvoorbeeld beschadiging door een schoonmaakbedrijf). Bij het bepalen van

de aansprakelijkheid houdt de wet rekening met de inhoud en strekking van de

overeenkomst (bijvoorbeeld de tegenprestatie t.a.v de veroorzaakte schade), de in het

verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden.

Tekortkoming krachtens een rechtshandeling is het geval als men al bij de overeenkomst

iets heeft afgesproken over schadevergoeding mochten er zich problemen voordoen. De

afspraken die gemaakt zijn moeten echter nog wel weer binne de grenzen van de wet, de

openbare orde en de goede zeden passen. Als de tekortkoming wordt veroorzaakt door

onvoorzienbare omstandig heden kan men geen schuld krijgen tenzij men dit explictiet

voor zijn rekening heeft genomen.

Tekortkomingen krachtens het in het verkeer geldende opvattingen kan men zien in de

gevallen dat er redelijkewijs geen mogelijk heden waren de overeenkomst na te komen

(bijvoorbeeld men heeft een transport opdracht, maar jiuist op die dag zijn alle

vrachtwagens al verhuurt).

4.3.7 Overmacht

In het geval van overmacht kan men de tekortkoming niet worden toegerekend. Een

voorwaarde is wel dat men niet tijdens het sluiten van de overeenkomst heeft kunnen zien

wat er zou gaan gebeuren. Wetten en verordeningen leveren altijd overmacht op. Ziekte in

beginsel ook tenzij de ziekte duur verwaarloosbaar is tenopzichte van de uitvoertijd.

Stakingen kunnen overmacht zijn echter als het de schuld van de werkgever is dan niet.

25 van 39

4.3.8 Schadevergoeding

De belangrijkste gronden voor het krijgen van een schadevergoeding zijn :

1. Toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) door het niet vervullen van een contractuele

verplichting.

2. Onrechtmatige daad door het overtreden van een wettelijke gedragsnorm. Hier is echter

niet sprake van een contract.

4.3.9 Aansprakelijkheid

Dit kan worden verdeelt in aansprakelijkheid in eigen persoon en de aansprakelijkheid die

berust op een bepaalde hoedanigheid. In het eerste geval heeft men de schade zelf

veroorzaakt. In het tweede geval niet, maar is men wel verantwoordelijk voor iemand

anders die dan de schade veroorzaakt heeft (ouders, wergever). Dit laatste is een duidelijk

geval van risicoaansprakelijkheid.

Dit speelt de laatste jaren steeds meer, en men is het er over eens dat gevaarzetting (b.v.

werken met een bepaalde machine) ook risicoverantwoordelijkheid met zich mee brengt.

Ook kan men zich richten tot de profijttheorie, waarbij men de aanspraklijkheid kan

verhalen op diegene die profijt van een gebouw, dier of ondergeschikte heeft.

Ook kan men zich nog richten tot de verzekerbaarheid. Diegene die dit het makkelijkst

kan doen is diegene die aansprakelijk is. In de praktijk zullen de verschillende methode

elkaar echter nog wel eens tegen kunnen spreken.

4.4 De onrechtmatige daad

De onrechtmatige daad is de belangrijkste grond voor aansprakelijkheid voor schade , bij

buitencontractuele aansprakelijkheid (BW 6,art 162).

Men moet hier een onrechtmatige daad jegens een ander gepleegd hebben, er moet schade

zijn ontstaanm, er moet een causaal verband tussen de daad en de schade bestaan en de

pleger moet de daad toegerekend kunnen worden.

Een onrechtmatige daad is een inbreuk op en recht, een doen of nalaten in strijd met een

wettelijke plicht of een doen of nalaten in strijd met het ongeschreven recht (wat

maatschappelijk verwacht wordt).

26 van 39

Hoofdstuk 5, Rechtsvinding

5.1 Het traditionele model

5.1.1 Inleiding

Een rechter spreekt recht. Een belangrijk onderdeel daarvan is de interpretatie ven

wetteksten, het vaststellen van de betekenis van een algemene regel voor het concrete

geval.

De activiteit van de rechter is dus een soort 'rechtsvinding' of 'rechtsvorming'. Hieronder

wordt verstaan het vinden van de voor een bepaald feitencomplex passende rechtsregel.

Voor de beroepspraktijk geld dat een rechter de wet moet toepassen. Hij moet volgende

de wet recht spreken en mag geen oordeel geven over de innerlijke waarde, redelijkheid

of billijkheid van een zaak, ook al heeft hij er natuurlijk zelf een persoonlijke mening

over. Het traditionele model van Montesquieu beoogt een strikte wetstoepassing.

5.1.2 Logica en rechtsvorming

Het klassieke model is gebaseerd op de logica, net als bij een logische redeneervorm van

het syllogisme, is de rechter net een soort werktuig dat de feiten op zijn plaats moet leggen

in de juiste volgorde.

Er bestaan twee soorten redeneringen. Deductieve redeneringen zijn logisch sluitend en

gaan van algemeen naar concreet. Inductieve redeneringen zijn redeneringen die

veralgemeniseringen zijn en dus veelal niet zullen kloppen. Het is volgens het klassieke

model de bedoeling dat de rechter volgens de deductieve redeneringen, via de rechtsregel

en de feiten, een rechterlijk oordeel geeft.

5.1.3 Een complicatie

Er zijn een aantal bezwaren tegen de klassieke visie van de rechter als subsumptieautomaat.

Als de wet bijvoorbeeld spreekt van een voertuig, dan zal toch iemand moeten

uitmaken wat men onder voertuig moet verstaan. Een concretisering vraagt nu eenmaal

om interpretatie. In veel gevallen zal het echter wel duidelijk zijn wat de kern van de

betekenis is, onder voertuigen zal men in eerste instantie auto's en vrachtwagens verstaan.

Maar hoe zit het met vliegtuigen, boten etc. Voor dit soort schaduwgevallen zal de rechter

een interpretatie moeten geven. Het is dan dus aan de rechter om uit te maken wat de

grenzen zijn aan het begrip voertuig. De rechter zal deze grenzen vaststellen door te

kijken wat het recht moet zijn, wat de wetgever zou hebben bedoelt in de concrete

situatie.

De rechter wordt door de toegenomen interpretatie mogelijkheden meer een rechtsvormer

dan een rechtsvinder, het puur bijeen zoeken van feiten en een toepasselijke rechtsregel.

5.2 Het moderne model, de rechtsvorming

Hoe creatief mag een rechter zijn? Als men het omgaan van de Hoge Raad als

rechtsvorming beschouwd, dan redelijk ver, afhankelijk van de gewenste vorm

(rechtsvorming of rechtsvinding). Als men er van uit gaat dat geen enkele zaak gelijk is

27 van 39

en er geen standaard zaken bestaan, dan moet men er wel vanuit gaan dat een rechter

altijd rechtsvormend optreedt.

5.2.1 Wanneer rechtsvormend ?

Een rechter kan maar in een bepaald aantal gevallen rechtsvormend optreden. Dit zal zijn

als de wettelijke regel niet duidelijk is, als er geen wettelijke regel voorhanden is en als de

wettelijke regels met elkaar in strijd zijn.

Als de wettelijke regel niet duidelijk is, dan kan dit zowel gewilde als ongewilde oorzaken

hebben. Als het een gewilde oorzaak is, dan is het de bedoeling van de wetgever geweest

de rechter de mogelijkheid te geven, om de problemen naar billijkheid op te lossen.

Ongewilde oorzaken, komen voor bij onduidelijkheden met taal, hoeveel bomen maken

een bos? Wat is een huisdier en wat is slapen? Gewilde en ongewilde oorzaken kunnen

zich manifesteren in vage termen of in meerduidigheden. Vage termen zijn termen die

niet een directe sluitende betekenis hebben maar ruimer uitlegbaar zijn, wat is

bijvoorbeeld billijkheid? Meerduidigheden zijn woorden die verschillende betekenissen

hebben, zoals haring, bank of sleutel. Syntactische meerduidigheid is de volgorde van de

zin in een wetsartikel, waarbij men door verandering van de plaats van de klemtoon een

heel andere draai aan het artikel kan geven.

Het kan ook zijn dat er geen wettelijke regeling voorhanden is. In zo'n geval zal de rechter

toch recht moeten spreken, hij is het verplicht. De rechter zal dan zich moeten oriënteren

op de gewoonte, het ongeschreven recht. Als dit ook niet voorhanden is, zal de rechter

moeten kijken wat de wetgever in de nieuwe situatie voor een wet zou hebben gewild. Het

is echter wel vereist dat de rechter zich daarbij baseert op een regel, op de algemene

rechtsbeginselen.

In het laatste geval zal de rechter op grond van zijn discretionaire bevoegdheid, optreden

als wetgever.

Bij leemtes in de wet kan de rechter dus : kijken of er een toepasselijke gewoonte is, een

regel maken die de wetgever zou hebben gemaakt, zich beroepen op de rechtsbeginselen

of aansluiting zoeken bij de wel in de wet geregelde gevallen.

5.3 Redeneerwijzen

5.3.1 De analogieredeneering

De eerste redeneerwijze is de analogieredenering. Hierbij wordt een regel die betrekking

heeft op een bijzonder geval veralgemeniseerd en ook van toepassing gesteld op een ander

geval. Als men bijvoorbeeld in de wet een bepaalde situatie heeft geschertst en er zich

later een andere situatie voordoet die niet volledig onder de wet valt dan mag het niet zo

zijn dat dit geval niet behandeld wordt. In de wet wordt met het specifieke geval iets

beoogt, en als dit doel ook het tegengaan van het feit dat niet in de wet staat beoogd, mag

men naar analogie redeneren en zeggen dat ook andere concrete gevallen onder het

specifieke geval vallen wat in de wetgeving wordt geregeld.

5.3.2 De a contrario-redenering

Bij deze tweede redeneerwijze gaat men er van uit dat een wettelijke regeling alleen mag

geldt voor het uitdrukkelijk genoemde geval dat in de wet staat. Dit is de standaard

28 van 39

methode van redeneren van wetteksten. Dus als er bijvoorbeeld vrouw staat, dan bedoeld

men ook vrouw en is de wet niet voor mannen geldig (bij bijvoorbeeld regelingen m.b.t.

de geboorte).

5.3.3 Rechtsverfijning

De derde wijze van redeneren is de rechtsverfijning. Dit staat recht tegenover de analogie.

Hier is geen sprake van verruiming van de rechtsregel maar een inperking er van. Zo

zullen er bij veel wetteksten nog een aantal uitzonderingsgevallen worden genoemd die,

als men hier aan voldoet, de wet ongeldig maken. Dit is bijvoorbeeld het geval als het

beoogde doel van de wet toch al geen betrekking heeft op een bepaalde persoon, maar

deze persoon strikt gesproken wel onder de wet valt (Er mag hier niet worden gesproken

van het wel voldoen aan formele wederrechtelijkheid en niet aan materiële

wederrechtelijkheid, omdat de uitzonderingen ook in de wet staan, en men dus altijd hier

voldoet aan de formele wederrechtelijkheid).

5.4 Interpretatiemethoden

Bij de reconstructie van de rechterlijkebeslissingen, zal men kijken naar het de algemene

rechterlijke regel met de concrete feiten in verband worden gebracht, waarbij men extra

aandacht kan besteden aan het toepassingsgebied van de regel (redeneerwijzen).

Naast de verbanden leggen en de redeneerwijzen moet er echter dan ook gekeken worden

naar interpretatiemethoden, de technieken die de rechter gebruikt bij het uitleggen van de

wet.

5.4.1 Grammaticale interpretatie

Dit is het uitleggen van bepaalde termen overeenkomstig naar het heersende taalgebruik,

zoals dit in een woordenboek is vastgelegd. Grammaticale interpretatie zorgen voor een

letterlijke interpretatie van de wet, wat in veel gevallen niet gewenst is. Neem

bijvoorbeeld het 'hij' in de rechtsboeken. Dan zou geen enkele vrouw iets fout kunnen

doen!

Rechters zijn echter in de keuze van hun interpretatiemethode vrij en er kan dus

gesproken worden over een beleid dat de rechter voert.

5.4.2 Systematische interpretatie

Bij deze interpretatievorm is het de bedoeling, het recht al geheel te beschouwen en niet

naar een enkele wetsbepaling. De rechtsorde vormt immers een bepaalde eenheid. Als er

een bepaald feit strafbaar gesteld moet worden moet men de gehele wet afzoeken naar een

direct bepaling (systeem onderzoek), en is dit er niet dan kan niet op de systematische

manier worden geredeneerd omdat er een leemte in de wet zit.

Bij deze vorm van interpretatie is ook een rol toebedeeld aan de beginselen. Wettelijke

regels zijn gebonden aan de beginselen en men kan en mag zich dus niet beroepen op een

wet als dit in strijd zou zijn met een beginsel, bijvoorbeeld het erfrecht en het beginsel van

onrechtmatige verrijking.

5.4.3 Wets- en rechtshistorische interpretatie

29 van 39

Bij de wetshistorische en de rechtshistorische interpretatie wordt aandacht besteed aan de

geschiedenis van een bepaalde rechtsregel. Bij de wetshistorische interpretatie, gaat men

kijken om welke redenen een wet ooit is ontstaan en wat men er mee wilde bereiken.

Deze interpretatie is echter niet verantwoord bij gevallen war er sprake is van een sterke

evolutie in maatschappelijke opvattingen.

Bij de rechtshistorische interpretatie gaat men zelfs terug naar het moment dat een

bepaald recht werd vastgesteld.

5.4.4 Wilsbegrip

Bij de wetshistorische interpretatie moet nog het een en ander worden opgemerkt. Er

wordt namelijk gekeken naar wat de wetgever met en bepaald wet wilde. Maar hoe weet

men nu wat men met een bepaalde wet heeft beoogd? Het is echter niet gewenst om ook

de interpretatie van de wetten vast te laten leggen door de wetgever. Men mag er echter

niet vanuit gaan dat een wetgever bij het maken van een wet alle mogelijke gevallen door

zou hebben genomen (neem bijvoorbeeld het begrip goed bij een diefstal). Beter is het om

uit te gaan van de vraag, wat zou de wetgever hebben gewild, als hij met dit concrete

geval was geconfronteerd?

5.4.5 Rechtsvergelijkende en anticiperende interpretatie

Bij de rechtsvergelijkende interpretatie wordt aansluiting gezocht bij de wetgeving in de

ons omringend landen. Bij de anticiperende interpretatie wordt er alvast rekening

gehouden met een in de nabije toekomst te verwachten nieuwe wet. Als men al enige tijd

van plan is een wet te wijzigen en er komt nog een zaak bij de Hoge Raad die betrekking

heeft op die wet, dan is het logisch dat men meer richting nieuwe wet gaat interpreteren

omdat dat maatschappelijk gewenster is.

5.4.6 Sociologische interpretatie

Bij deze interpretatie worden de woorden van een wettelijke bepaling geïnterpreteerd naar

de maatschappelijke context waarin de wettelijke bepaling kan worden gepast.

Bijvoorbeeld wat men onder voertuigen verstaat in een park en onder voertuigen op een

autosnelweg. Bij de interpretatie houdt men rekening met de maatschappelijke processen

die betrekking hebben op de zaak. Deze interpretatie kan het beste worden toegepast daar

waar men, als er letterlijk wordt geïnterpreteerd, dit het tegengestelde tot gevolg heeft dan

wat ons rechtsgevoel ons ingeeft.

5.4.7 Vrije houding ?

Er zijn verschillende interpretatiemethoden en de rechter is vrij deze naar eigen inzicht te

kiezen, te gebruiken en toe te passen. Het geeft de rechter dus een grote mate van

beleidsvrijheid. Doordat de samenleving steeds gecompliceerder wordt, zullen er meer en

meer vage wetten en leemtes komen. Deze moeten worden gevuld door de interpretatie

van de rechter en dus zal dit meer voorkomen.

Er ontstaat en dilemma van rechtszekerheid tegenover billijkheid. Tevens is de rechter

niet opgeleid om voor een scheidsrechter zonder regels te gaan spelen.. Het belangrijkste

is dat de rechter zijn macht krijgt van het volk en dus ook in de ogen van het volk, het

recht moet spreken, op een overeenkomstige manier waarop de regering haar macht heeft

gekregen en moet regeren over het volk.

30 van 39

Hoofdstuk 7, Procesrecht

7.1 Inleiding

Recht hebben is 1, Recht krijgen is 2. Al het recht moet bevochten worden. Recht krijgen

gebeurd voor de rechter. In een civiele zaak, bij het burgerlijk procesrecht, zal men

moeten aantonen op welke gronden men aan het objective recht bepaalde subjectieve

rechten ontleend. De rechtssstrijd zelf is ook weer aan regels gebonden. Het geheel van

regels die aangeven hoe materiële rechten door de burger gerealiseerd kunnen worden

wordt het formeel of procesrecht genoemd.

De scheiding van formeel en materieel recht vindt zowel plaats bij het burgerlijk recht en

het strafrecht als wel bij het administratief recht. In plaats van formeel recht mag men

altijd spreken van procesrecht.

7.1.1 Soorten rechters

Nederland kent vier soorten gerechten. Alleen een kantonrechter spreekt recht. In alle

andere gevallen is er namelijk sprake van collegiale rechtspraak door drie of vijf rechters.

Een vonnis is een uitspraak van een kantonrechter of een arrondissementsrechtbank. Bij

de Hoge Raad en de gerechtshoven spreekt men van een arrest.

7.1.2 De rechtsmiddelen (1)

Als men het niet eens is met een uitspraak zijn er mogelijkheden om tegen de uitspraak in

beroep te gaan door middel van gewone en buitengewone rechtsmiddelen.

De gewone rechtsmiddelen zijn het hoger beroep, het verzet en het beroep in cassatie.

Hoger beroep is het in appel gaan bij een hoger gerecht. Verzet is het aantekenen van

appel bij hetzelfde gerecht als er geen hoger beroep mogelijk is (en men b.v. bij verstek

veroordeeld is).

Cassatie is het vernietigen van een vonnis of een arrest door de Hoge Raad. De zaak

wordt hierbij niet opnieuw behandeld maar men kijkt slechts naar twee aspecten.

Ten eerste wordt gekeken naar het mogelijk verzuim van vormen. Hierbij gaat het om

procesrechtelijke regels die overtreden zijn (b.v. onvolledige beargumentatie, etc.).

Ten tweede wordt gekeken naar het mogelijk schenden van het recht. Hierbij gaat het om

de situatie dat de lagere rechter de termen van de wet verkeerd heeft uitgelegd. De Hoge

Raad gaat hier niet opnieuw de feiten beoordelen maar kijkt uitsluitend naar de

rechtsvragen.

7.1.3 Feitelijke en juridische vragen

Als men bij de Hoge Raad in cassatie gaat, wordt er slechts gekeken naar een aantal

(juridische) rechtsvragen. Deze zijn onder andere de volgende :

- Wat is de relativiteit van het strafbaar feit, is het strafbare feit hier wel van toepassing,

b.v. bij een onrechtmatige daad moet er sprake zijn van iets onrechtmatigs jegens een

ander.

- Is er sprake van een causaal verband, zijn de schade en het feit/de gebeurtenis wel aan

elkaar gekoppeld met een causaal verband ?

- Is er sprake van toerekening, kan de veroorzaker de schade wel worden toegerekend ?

31 van 39

Naast deze juridische vragen kan men altijd nog feitelijke vragen gaan stellen over

bijvoorbeeld de omstandigheden enz. Het is echter niet de bedoeling dat de Hoge Raad

hierover uitsluitsel geeft. De Hoge Raad zal slechts oordelen over procedure- en

vormfouten.

De Hoge Raad wordt voorgelicht door het OM (Openbaar Ministerie). Deze voorlichting

is een advies van de procureur-generaal, waarna de Hoge Raad kan oordelen.

De Hoge Raad kan 1. De eiser niet ontvankelijk verklaren (eiser mag geen cassatie

aanvragen), 2. Het cassatie beroep verwerpen (geen fouten) of, 3. De aangevallen

uitspraak vernietigen.

Als de Hoge Raad de uitspraak vernietigd, kan ze de zaak zelf af doen (rechtdoen ten

principale) of de zaak terug wijzen naar een lagere rechter (altijd als er opnieuw over de

feiten moet worden geoordeeld).

Men mag zich beroepen op de gewone rechtsmiddelen als het vonnis nog niet

onherroepelijk van kracht is geworden (Hier staat een bepaalde termijn voor).

7.1.4 De Rechtsmiddelen (2)

Naast de gewone rechtsmiddelen zijn er bij de strafzaken ook nog buitengewone

rechtsmiddelen. Dit zijn de herziening en de cassatie in het belang der wet.

Herziening is mogelijk als er later na het vonnis nog dingen aan het licht komen die de

uitspraak van het vonnis totaal zouden veranderen waren ze beschikbaar geweest ten tijde

van het vonnis (b.v. de echte moordenaar wordt later nog gevonden).

Cassatie in het belang der wet is het geval als de verliezende partij geen heil ziet in

cassatie maar de zaak dermate van belang is voor de wetgeving dat de procureur-generaal

bij de Hoge Raad een rechterlijke beslissing tot cassatie zal voordragen, ter waarborging

van de rechterlijke eenheid. Ook in dit geval zal de aanwending tot het buitengewoon

rechtsmiddel niet leiden tot schorsing van de executie van het vonnis.

7.1.5 Competentie

Als men vraagt naar waar men voor welke zaak moet zijn, vraagt men naar de regels van

competentie.

Bij absolute competentie gaat het om de vraag op welke hoogte men moet zijn. Een

directe deling is hier al te maken door te kijken of het een burgerlijke zaak betreft of een

strafzaak. Bij

Burgerlijke zaken is in principe een arrondissementsrechtbank bevoegd, tenzij de wet de

kantonrechter bevoegd acht (bij arbeids- en huurzaken en geldvorderingen tot 5.000)

Ook bij strafzaken zijn de arrondissementsrechtbanken in principe competent, tenzij de

wet anders bepaald. Misdrijven behoren tot de competentie van de rechtbank en

overtredingen behoren tot de competentie van de kantonrechter.

Bij relatieve competentie gaat het niet om de vraag welke soort rechter, maar welke van

die soort, dus in Amsterdam of in Leeuwarden ?

Bij civiele zaken richt men zich meestal tot de rechter in de woonplaats van de gedaagde.

Bij strafzaken richt men zich meestal tot de rechter bij de plaats waar het delict werd

gepleegd.

32 van 39

7.2 Karakter van het burgerlijk procesrecht

De overeenkomst tussen het burgerlijke recht en het strafrecht is de verwerkelijking van

het materiële recht. Het procesrecht is algemeen dienstbaar, een hulprecht ten aan zien

van het materiële deel. Het burgerlijke procesrecht zal veelal gaan om de vaststelling van

de materiële rechtspositie van de burgers. Het burgerlijke procesrecht geeft veel aandacht

aan de afwerking van de zaken, en richt zich vooral op de afloop, terwijl het strafrecht

over al gedane feiten beslist en zich vooral richt op wat er vooraf gegaan is aan de

rechtspraak. Het strafrechtelijke procesrecht hecht veel waarde aan vooronderzoek en het

burgerlijke procesrecht benadrukt juiste de dwangmiddelen bij de uitvoering van het

proces.

Bij het burgerlijk procesrecht wordt er onderscheid gemaakt in twee fasen, de handelingen

omtrent het recht bij het geschil en de tenuitvoerlegging van het vonnis.

7.2.1 Eigenrichting

Eigenrichting is het zelf mogen uitvoeren van een oplossing van het geschil echter dit

moet door het bij het burgerlijk procesrecht zoveel mogelijk worden voorkomen ook al is

dit niet geheel mogelijk.

7.2.2 Bronnen

In de Grondwet is geregeld dat er een wet moet zijn waar het burgerlijk procesrecht in is

geregeld (art 107). Dit is het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het is verder een

kwestie van definitie over welke wetten men nog meer onder het formeel burgerlijk

procesrecht kan vatten.

7.2.3 Eigenlijke en oneigenlijke rechtspraak

Naast het optreden bij geschillen kan de rechter ook in actie komen als er geen geschil is.

Er is dan sprake van oneigenlijke (voluntaire, vrijwillige) rechtspraak. De rechter heeft

dan een administratieve of een bestuurlijke functie.

- Het ondercuratelestelling, het uitspreken en het benoemen van een toeziende curator

gebeurd door de rechtbank.

- De benoeming van voogden, het treffen van voorzieningen met betrekking tot de

ouderlijke macht en voogdij (b.v. bij een echtscheiding).

- Bij het uitspreken van een echtscheiding op verzoek van beide echtgenoten.

- Het verlenen van rechtshandelingen aan curatoren, ouders en voogden.

- De gehele rechtspraak van adoptie.

33 van 39

7.2.4 Beginselen

Het burgerlijk procesrecht heeft een zevental beginselen :

1. Openbaarheid van behandeling (zowel Gw. als in verdragen). Er zijn een aantal

gevallen waarbij de verhoren en pleidooien achter gesloten deuren worden gehouden

(vooral bij zaken omtrent het huwelijk en kinderen). De uitspraak van het vonnis is

altijd openbaar, het beraad van de rechters (het geheim van de raadkamer) echter niet.

2. Het is een vereiste dat de vonnissen worden gemotiveerd, op de gronden waarop ze

rusten.

3. Het horen van beide partijen. Dit komt ook voor in het strafrecht, waar men uitgaat van

het beginsel van hoor en wederhoor, het feit dat beide partijen hun verhaal kwijt

moeten kunnen. Ook de verstekprocedure is hier geen uitzondering op, omdat beide

partijen in de gelegenheid zijn gesteld om hun visie naar voren te brengen en zich op

de hoogte te stellen van de visie van de tegenpartij.

4. Een verplichte procesvertegenwoordiging, een professioneel opgeleide

vertegenwoordiger, is noodzakelijk om de eerlijkheid en de efficiëntie van het proces

te waarborgen.

5. De procedurekosten zijn niet gratis. De procedure kosten komen voor de rekening van

de gedingvoerende partij. Ook als men zelf een proces gaat voeren mag men een pro

deo-advocaat nemen. Vaak zal men als eis een schadevergoeding eisen samen het de

verplichting op te draaien voor de proceskosten.

6. De rechter moet lijdelijk zijn. De procesomvang wordt door de partijen en niet door de

rechter bepaald. De lijdelijkheid blijkt uit een aantal zaken. Het initiatief ligt bij een

partij, niet bij de overheid. Partijen mogen op elk ogenblik het proces staken

(royement). De hoeveelheid en volledigheid van de aangevoerde feiten (omvang) wordt

bepaald door de partijen. De rechter mag niet zelf op onderzoek gaan. Er mag alleen

een uitspraak volgen over de gevraagde zaak. Er mag niet meer worden toegewezen

dan er geëist wordt. En er mag alleen bewijslast gebruikt worden die betrekking heeft

op de twist. Aan de lijdelijkheid zitten echter geen scherpe haken omdat een rechter

ambtshalve opheldering en getuigenissen mag vragen/opleggen.

7. De mogelijkheid tot onderzoek in twee instanties. Heropvoering voor een hogere

rechtbank moet dus mogelijk zijn. Onder dit onderdeel valt ook de cassatie, in

Nederland uitgevoerd door de Hoge Raad. De gronden van cassatie zijn ‘schending van

het recht’ en ‘vormverzuim’. Nogmaals wordt vermeld dat er hier niet wordt

geoordeeld over de feiten. Als de Hoge Raad oordeelt, dan zijn de lager rechters niet

gedwongen deze mening over te nemen maar de uitspraken van de Hoge Raad genieten

wel een groot gezag.

7.2.5 Normale gang van zaken

Elke rechtsingang begint met een dagvaarding aan de tegenpartij, waarop men vermeld

voor wie deze bestemd is, waarvoor en op welke grond men die partij wil dagvaarden. Als

de gedaagde op de hoogte is gesteld door een deurwaarder, zal de zaak op de rol worden

gezet. De rol is een soort agenda voor het proces.

Vaak zal het eerste deel van de rol bestaan uit een briefwisseling : de conclusie van eis, de

conclusie van antwoord, de conclusie van repliek en een conclusie van dupliek. Dan kan

er nog een tussenvonnis volgen en vervolgens kan de rechter zich laten voorlichten

(comparitie) en eventueel een kijkje ter plaatse nemen (descente). Een proces dat zal

worden voortgezet tot de Hoge Raad zal al snel meer dat 20.000 gulden gaan kosten.

34 van 39

7.2.6 Kort geding

Omdat er vaak niet genoeg geld en tijd is voor een normale procedure kan men

tegenwoordig veel zaken ook afhandelen in een kort geding. Dit betreft dan een

voorlopige ordemaatregel. Het geheel heeft een meer informeel karakter.

7.3 Bestuursprocedures

7.3.1 Administratieve rechtspraak

Bij de bestuursprocedures moet onderscheid worden gemaakt in het administratief beroep

en de administratieve rechtspraak. Het administratieve beroep heeft betrekking op de

rechtsgang binnen het overheidsapparaat. B.v. de beroepsprocedures bij gemeentelijke

beslissingen.

Bij administratieve rechtspraak gaat het om de rechtsgang bij een onafhankelijk van het

bestuur bestaand rechtscollege. Het verschil ligt ‘m in de omvang van toetsing.

Rechtmatigheidstoetsing is het onderzoek naar een mogelijke tegenstrijdigheid tussen de

beschikking/wet en een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

Doelmatigheidstoetsing is het onderzoek naar het effect van de bestuursregels.

Bij de administratieve rechtspraak spelen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

een belangrijke basis.

7.3.2 Beginselen van behoorlijk bestuur

De eerste functie van de beginselen van het recht, is het vormen van een norm voor het

overheidshandelen, naast de overige normen van het geschreven en ongeschreven recht.

Een tweede functie is het optreden als beroepsgrond (en dus toetsings- en

vernietigingsgrond)

.

Er zijn bij de bestuursprocedures zeven beginselen die van toepassing zijn.

1. Het verbod van ‘détournement de pouvoir’, een bevoegdheid van een wet mag alleen

maar daar bij toegepast worden als het als doel er gesteld is, overheidsbevoegdheden

mogen slechts op wettelijke grondslag berusten (legaliteitsbeginsel). Dit beginsel is op

te delen in twee dimensies. Allereerst mogen overheidsbevoegdheden alleen worden

gebruikt voor het algemeen belang en vervolgens dat dit alleen mag met de doeleinden

van de wetgever.

2. Het verbod op willekeur. Dit is een mogelijke uitloop van onevenredigheid van

belangen, als kan worden aangetoond dat een afweging niet heeft plaatsgevonden.

3. Het zorgvuldigheidsbeginsel. Iedereen moeten worden gehoord en belangen moeten

zorgvuldig worden afgewogen.

4. Het motiveringsbeginsel (verplichting voor het orgaan dat de beslissing heeft

genomen). Wat is de draagkracht van een motivering en wat is de basis van de

beslissing ?

5. Het beginsel van rechtszekerheid (vaste gedragslijn van de overheid).

6. Het beginsel van gelijkheid (gelijke gevallen gelijk beoordelen). Alleen in zeer

duidelijke gevallen een vernietigingsgrond.

7. Beginsel van ‘fair play’. De overheid mag bepaalde procedures niet onnodig

ophouden. Wordt echter vaak niet toegepast omdat er te weinig onderscheidend

vermogen aanwezig is.

35 van 39

Hoofdstuk 9, Rechtwetenschap en taal

9.1 Het belang van taal voor het recht

Bij een goede jurist zou de taal in het middelpunt moeten staan, omdat alle

overeenkomsten met taal worden vastgelegd en ook met taal in de wet wordt weergegeven

wat er wel en niet kan/mag.

Een jurist moet interpreteren. Vaak zijn wettelijke bepalingen tallig te interpreteren en

het toepassen ervan is direct afhankelijk van de interpretatie. Analoog toepassen van de

wet is het strict uitvoeren van wettelijke bepalingen en alles wat niet explictie omschreven

is, interpreteren alsof het wel mag (verboden voor honden en katten en dus niet voor

geiten).

Vaak heeft een wettelijke bepaling echter een doel en deze is voor de meeste mensen

direct te interpreteren uit de bepaling. Alleen bij heel vage bepalingen kan men zich

concreet beroepen op het feit dat men een andere bedoeling achter de bepaling had

gedacht. De bedoelingen achter een bepaling zijn mede een vorm van interpretatie.

Interpretatie is dus afhankelijk van enerzijds de wettelijke bepaling (analoge

interpretatie) en anderzijds de doelstelling(en) achter de wettelijke bepaling.

Een jurist is een schrijver. Vaak moeten teksten worden opgemaakt. De formulering van

deze teksten moet juridich "waterdicht" zijn, d.w.z. duidelijk, ondubbelzinning, en

uitsluiting van dagelijks spraakgebruik. Echter in het geval van bijvoorbeeld

verkeersborden zal er altijd een middenweg moeten worden gevonden, omdat anders de

bepaling en de doelstellingen niet over komen op het publiek.

9.2 Helder en precies taalgebruik

Het is aan de juristiek, de taal prozaïsch en precies toe te passen en dus niet om dingen te

verhullen (diplomatiek) of om associaties op te roepen (poëzie). Wettelijke bepalingen

moeten namelijk voor de burger een referentiekader vormen.

9.3 Onduidelijkheden

Er bestaat een verschil tussen noodzakelijke en voldoende voorwaarden.

Om bijvoorbeeld een diefstal te kunnen plegen moet men voldoen aan de noodzakelijke

voorwaarden zoals deze staan in de delictsomschrijving "diefstal".

Bier drinken is een voldoende voorwaarde voor het gevolg, dronkenschap, echter

dronkenschap is geen garantie voor het hebben gedronken van bier. Geen dronkenschap,

is echter wel een garantie voor het niet hebben gedronken van bier.

Om onduidelijkheden te voorkomen moet men werken met kernintenties, verzamelingen

van definierende kenmerken. Als wettelijke bepalingen in voldoende mate voldoen aan

noodzakelijke voorwaarden dan is deze wettelijk bepaling van toepassing (!!?)

36 van 39

Juristen hebben een hekel aan vaagheden omdat het hun vak bemoeilijkt, echter zonder

vaagheden zou men helemaal geen juristen nodig hebben (hooguit een paar), omdat

vaagheden conficten veroorzaken en deze door juristen moeten worden opgelost.

Vaagheden worden veroorzaakt door de omgangstaal en hoe men over bepaalde zaken

denkt en spreekt. Ook spelen huidige normen en waarden mee bij het vaststellen van

bepaalde zaken, bijvoorbeeld wanneer spreekt men van een berg, een bos en een kaal

hoofd ?

Juridisch worden ook wel expres vaagheden in de wet ingebouwd. Deze vage plekken

worden dan opgevuld door de jurisprudentie, omgangstaal en inventifiteit van de jurist en

rechter.

Vage termen geven namelijk speelruimte voor redelijkheid en biddelijkheid, met

betrekking tot de concrete omstandigheden omdat veel gevallen toch zullen verschillen.

De rechterlijke rol wordt met deze inbouw van vaagheden sterk uitgebreid en hiermee

wordt meer nadruk gelegd op de betekenis van de wet (legisten)

Open textuur is het openstaan voor nieuwe inzichten met betrekking tot vage begrippen.

Een begrip met een open textuur is niet per definitie vaag, en kan best scherp gedefinieerd

zijn, als er maar een mogelijkheid blijft het begrip te herroepen, herschrijven en/of te

veranderen.

Wetteksten zijn mogelijk ook reviseerbaar. De revisi is in eerste instantie alleen

toegestaan aan de wetgever, ook als er alleen sprake is van een face-lift

(hercodificatie)(b.v. BW, GW).

De open textuur van de wet is niet in alle landen gelijk.In duitsland kan de wetgever de

wet niet meer veranderen. Maar het is ten eerste feitelijk niet mogelijk de wetgever aan

banden te leggen. En ten tweede is het niet wenselijk,omdat dan de huidige generatie de

volgende haar wil op legt en dat is ondemocratisch.Hier valt echter tegen in te brengen dat

ouderen de wijsheid hebben en de wet niet bij een opvlieging mag worden veranderd.

Revisi is eventueel ook mogelijk door de rechter. Alleen in uitzonderlijke gevallen mag

een rechter het recht 'zwijgen' in alle andere gevallen moet een rechter recht 'spreken'.

Het begrip onrechtmatige daad is bijvoorbeeld een van die uitzonderingen met een open

textuur. Voor 1919 was iets pas een onrechtmatige daad als het ook in de wet voorkwam,

en dus een onwetmatige daad was. Door sociale veranderingen zijn bepaalde zaken ook

onder de onrechtmatige daad gaan vallen terwijl ze niet in de wet voorkomen en dus geen

onwetmatige daad opleveren. (dus niet alleen inbreuk op een ander z'n plicht en in strijd

met je rechtsplicht, maar ook in strijd met de goede zeden en tegen een ander z'n

zorgvuldigheid).

Het toepassingsbereik van de open textuur kan de wet sterk verruimen. Dit is echter

alleen mogelijk als de toevoegingen die gedaan worden op de wet in een of-of situatie

staan tegenover de oude wet, want in een en-en situatie komen er alleen maar

noodzakelijke voorwaarden bij en kan men dus niet spreken van een verruiming van de

wet maar van een specificering.

Meerduidigheid kan ook verwarring brengen in de wetgeveing, bijvoorbeeld door

woorden die meerdere betekenissen hebben. Het betreft hier dus een semantische

meerduidigheid. Ook kan er sprake zijn van syntactische meerduidigheden (zeg maar dus

waar men de klemtoon legt in een zin.) Mochten er zich situaties voordoen waarin en

meerduidigheden voorkomen dan gaat de wetgever er van uit dat men de juiste betekenis

37 van 39

en bedoeling van het woord uit de context haalt. Er zijn echter twee soorten context. De

buiten-linguïstische context is de omgeving waar men zich bevind, de talig (linguïstische)

context spreekt voor zich.

In de wet bestaan er een aantal onduidelijkheden. In de eerste plaats moet altijd goed

worden opgeled of er spreke is van noodzakelijke of voldoende voorwaarden. Daarnaast

kunnen er zich vage begrippen voordoen, en kan er sprake zijn van een open textuur.

Vervolgens kan het ook nog zo zijn dat er meerduidigheden voorkomen. Als men al deze

mogelijkheden heeft afgewerkt en men kan er niet uitkomen dan is er nog een laatste

middel, de definities.

9.4 Definities

Definities hebben drie functies :

1. Het elimineren van meerduidigheid.

Dit is de oplossing van diverse 'ferocious metaphysical disputes'. Zodra er echter duidelijk

onderscheid gemamkt is door een definite, is het probleem opgelost.

2. Het reduceren van vaagheden.

Hier is de betekenis al wel ongeveer bekend maar nog nie helemaal.Meerduidigheid is

echter pas vaag als de begrippen die meerduidig zijn, zelf pas onduidelijk zijn (!!?)

.

3. Het beïnvloeden van de houding van mensen tegenover een bepaalde zaak.

Dit is het uitleggen van een begrip door middel van een definitie om een ander zijn

houding te beïnvloeden of emoties op te roepen ten behoefe van de eigen zaak.

Men kan onderscheid maken tussen nominale en reële definities. Het grootste verschil

ligt 'm in wat er gedaan wordt als er iets wordt gedefinieerd. Het realisme geeft dan een

visie op de werkelijkheid. Nominalisten zullen echter een eigen structuur willen

aanbrengen in de definties. Voor de definities zelf heeft het verschil tussen de visies

echter geen rol gespeeld, het is puur de manier waarop je er tegen aan kijkt.

Er kunne drie soorten definities worden onderscheiden. :

1. De lexicale definities is een definitie naar het algemeen taalgebruik. Woordeboeken

(lexiconen) geven het algemeen taalgebruik en spraakgebruik aan.

2. De stipulatieve definities zijn defiities in nieuwe woorden. Ze worden toegepast bij

nieuwe vindingen en bij het onderscheid maken van beladen termen.

3. De preciserende definities zijn definities die gebaseerd zijn op het dagelijks spraak- en

taalgebruik en op basis daarvan aangevuld en nauwkeuiger zijn gemaakt.

Voor het definiëren zijn verschillende technieken. Er moet onderscheid worden gemaakt

tussen connotatieve definities (uitgangspunt is de intensie) en de denotatieve definities

(uitgangspunt is de extentie van het begrip). De bekendste denotatieve

definieertechniekenis de ostentatieve procedure. Deze methode is slechts alleen

toepasbaar bij zintuigelijk waarneembare dingen. De connotatieve aanpak is het

omschrijven van woorden met andere woorden. Dit is op twee manieren mogelijk

namelijk door de definitie door synoniemen en door de definite per genus proximum et

differentiam specificam, oftewel een begrip dat wordt opgebouwd uit een hoger

(algemeen) en een lager (bijzonder) gelegen begrip.

38 van 39

De klassieke vorm van een definitie, de connotatieve aanpak, wordt tegenwoordig niet

veel meer gebruikt omdat er van uit wordt gegaan dat alle begrippen een hoger en een

lager gelegen begrip hebben wat in de huidige opvattingen lang niet altijd zo is.

39 van 39

Een normaaltype is een begrip dat zich niet per genus proximum et differentiam

specificam laat definiëren. Er is dan niet een algemen eigenschap te vinden (b.v. in spel).

Alle onderdelen vertonen dan familiegelijkenissen met het begrip, ze hebben allen iets met

het begrip gemeen maar niet allen eigenschappen.