-
TheLaw
- Artikelen: 0
- Berichten: 375
- Lid geworden op: wo 03 okt 2007, 12:59
-
TheLaw
- Artikelen: 0
- Berichten: 375
- Lid geworden op: wo 03 okt 2007, 12:59
Re: Algemene rechtsleer
Geen zin om te downloaden? Geen probleem:
Samenvatting Typen van Legaliteit van A. J. Hoekema en N. F. van Manen
1 Hoofdstuk 1 Inleiding
Rechtssociologie is de wetenschap die de wisselwerking tussen recht en maatschappij beschrijft. Legaliteit is de term die wordt gebruikt voor de brug tussen recht en maatschappij. Elk type van legaliteit is verbonden aan een bepaald beeld van de maatschappij. Onderzoek naar deze relatie is van belang omdat de invloed van het recht op het leven van de burger sinds 1900 sterk is toegenomen. Dit is toe te schrijven aan een uitbreiding van de werkingssfeer van het recht, en aan de afname van de invloed van andere sociale instituties en daarmee gepaard gaande afname van andere normatieve systemen. Het recht moet hier een aanvullende rol spelen.
1.1 Het object: de maatschappelijke praktijk van de rechtsorde
Rechtssociologie bestudeert de maatschappelijke praktijk van de rechtsorde. Dit is empirische kennis-kennis opgedaan op basis van de realiteit-in tegenstelling tot normatieve kennis-kennis van hoe de realiteit behoort te zijn. Van dit object zijn rechtssociologen voornamelijk gëinteresseerd in de sociologische aspecten. Zij maken bij het doen van onderzoek gebruik van kwantitatieve en kwalitatieve onderzoeksmethoden. Meer compact:
De maatschappelijke praktijk van de rechtsorde is het maatschappelijk handelen van personen dat aan het recht is te relateren.
Met maatschappelijk handelen doelt men op het handelen dat zijn betekenis door het recht kan verkrijgen. Met rechtsorde doelt men op het positieve recht, en het systeem van dit positieve recht.
1.2 Sociale instituties
Het begrip sociale institutie wordt als volgt gedefiniëerd:
Een sociale institutie is een geheel van gedeelde betekenissen, gemeenschappelijke moraal en geregelde macht dat inhoud geeft aan een stabiel patroon van sociaal handelen.
Indien een institutie bestaat, betekent dat meestal dat er een bepaald geijkt gedragspatroon bestaat. Sociale instituties kennen een zekere traagheid, en deze is bevorderlijk voor het ontstaan van maatschappelijke orde. Het is echter mogelijk dat de invloed van de oude instituties afneemt. Dit noemt men anomie, en deze situatie kan zich op drie manieren ontwikkelen; het ontstaan van afwijkend gedrag en de bestrijding daarvan, het ontstaan van nieuwe instituties en het opgaan van een oude institutie in een veelvormige nieuwe institutie. In ieder geval is anomie een teken van verandering.
Anomie is de toestand waarin een sociale institutie haar richtinggevend vermogen heeft verloren en de aan de institutie verbonden betekenissen, moraal en machtsverhoudingen sociaal niet langer worden gedeeld.
Een sociale institutie heeft een externe functie. Deze term slaat op het doel van deze institutie, en wordt meestal afgeleid uit de plaats van de institutie binnen een groter verband. Intern zijn drie formerende krachten werkzaam; taal, cultuur en structuur. Met behulp van taal ontwikkelt men een gemeenschappelijk stelsel van begrippen en betekenissen. Cultuur duidt op de normatieve krachten die het handelen binnen een institutie richting geven. Structuur doelt op de duurzame organisatie van de onderdelen van een sociale institutie. Betekenissenstelsels zijn gedeelde waarderingen die mensen over en weer aan bepaalde gedragingen en gebeurtenissen toekennen. Hieronder vallen het mensbeeld-de opvatting wat als een individu wordt gezien, en welke betekenis toekomt aan het begrip eigenbelang-en het maatschappijbeeld-de visie over de inrichting van de maatschappij.
De publieke moraal zijn de sociale waarden in de publieke sfeer welke van belang zijn bij het rechtssociologisch onderzoek. Deze worden onderverdeeld in de inhoudelijke waarden en de organiserende waarden. Inhoudelijke waarden hebben betrekking op de waarden en doelen die richting geven aan de inrichting van de maatschappij. Organiserende waarden daarentegen hebben betrekking het trekken van de scheidslijn tussen publiek en privé.
Sociale instituties worden gekenmerkt door aanwezigheid van gezag, een specifieke vorm van macht. Volgens Max Weber is er sprake van gezag indien onderhorigen in een sociaal relevante mate handelen indien een bevel wordt gehoorzaamd. Stabiel gezag daarentegen vereist een legitimerend principe. Duurzaam én stabiel gezag is volgens Weber legitiem gezag. Deze legitimering kan gegrond zijn op traditie, charisma-de sterke leider-en legaliteit-het gezag berust op het recht.
1.3 Legaliteit
Legaliteit is een sociale institutie. Meer precies:
Legaliteit is een sociale institutie die in de maatschappelijke praktijk van de rechtsorde het sociale handelen op een specifieke manier richting geeft.
Dit is een andere definitie van het begrip legaliteit dan de definitie zoals die in het staatsrecht wordt gebruikt. Een bepaald type legaliteit is nooit opeens ontstaan en opeens verdwenen; het betreft een geleidelijke ontwikkeling.
2 Formele legaliteit
Formele legaliteit speelt zich af rond de helft van de 19e eeuw, en het begin van de 20e eeuw. Het is de tijd van de stoommachine, de afschaffing van de slavernij en het opkomen van grondrechten. Het individu werd veel autonomie toebedeeld, en het was dan ook vanzelfsprekend dat de staat zich zoveel mogelijk moest onthouden van ingrijpen. Deze terughoudendheid is op alle vlakken van het recht te herkennen. De vrijheid die de burger werd verondersteld te hebben bleek echter in de praktijk slechts te realiseren voor de meer bevoordeelden, nu de minder gelukkigen de materiële mogelijkheden misten om deze autonomie te verwerkelijken.
De formele legaliteit is de sociale institutie die in de maatschappelijke praktijk van de rechtsorde richting geeft door uit te gaan van de formele vrijheid en gelijkheid van de individuen, die alle mogelijkheden krijgen met sluiten van contracten hun levenslot te verbeteren, zodat uiteindelijk in de maatschappij ala geheel een maximale welvaart ontstaat.
Het rechtsstelsel werd ten tijde van de formele legaliteit opgevat als een consistent systeem van regels, waarbij de rechter de rol van de mathematische logicus kreeg toebedeeld die het recht slechts hoefde toe te passen op voorliggende casus. Veel waarde werd toegekend aan de zogenaamde natuurlijke rechten, welke uitgingen van het vrije individu en diens redelijke wil. Men noemt deze veronderstelling het dogmatisch positivisme. Het recht moet slechts een geraamte bieden waarbinnen de burger zijn handelen kan vormgeven. Van de onrechtmatige daad is nog geen sprake: men is slechts aansprakeljk voor een onwetmatige daad.
Hiertegenover staat de christelijke opvatting, die niet geloofde in de maakbare samenleving. Bij velen smoorde deze overtuiging elke poging tot verbetering in de kiem. Een andere christelijke stroming heeft echter bepaalde hervormingen ten tijde van de formele legaliteit gestimuleerd. Tevens is ook sprake van de evolutionaire stroming in het liberalisme, welke zo weinig mogelijk ingrijpen propageerde ten behoeve van de ontwikkeling. Binnen deze stroming geloofden de economisch liberalisten dat persoonlijke inzet en individueel initiatief tot welvaart leidden. Het sociale liberalisme echter, dat in de loop van de 19e eeuw opkwam, heeft aanleiding gegeven tot belangrijke hervormingen in de wetgeving.
Belangrijke personen in deze tijdspanne zijn Thorbecke en Max Weber. Thorbecke stond een gedecentraliseerd, organistische opbouw van Nederland voor. Daarnaast heeft hij gestreden tegen andere vormen van staatsgezag, zoals de censuur. Max Weber was overtuigd dat alleen mensen zelf aan hun leven richting kunnen geven, en dat een berekenbare en voorspelbare orde van recht en staat hiervoor van groot belang zijn. De opkomst van de formele legaliteit is volgens Weber te wijten aan het ontbreken van een waardenconsensus bij de burger en de waarde van een berekenbaar rechtssysteem. Hij was dan ook voorstander voor een beperkte rol van de taak, die bij de wet wordt geregeld.
2.1 Mens, maatschappij, macht en moraal
Het mens en maatschappijbeeld is samen te vatten als de vrije individu en de restrictieve staatsbemoeienis. Recht is amoreel en berekenbaar, en biedt aan burgers een geraamte van regels om de hen toekomende vrijheid na te streven. De mens is autonoom, vrij en gelijk aan alle andere individuen, en heeft de zedelijke plicht zijn eigen belang na te streven opdat de maatschappij op een hoger plan wordt getild. De macht lag in beginsel bij het individu. De koning was door de grondwet van zijn macht ontdaan, en de standenmaatschappij was bijna opgeheven. Macht werd gebaseerd op basis van verkiezingen in plaats van stand. Daar staat tegenover dat deze macht in de praktijk slechts voor een aantal mensen werkelijkheid werd, en een omvangrijk proletariaat langs de zijlijn mocht wachten.
De moraal aan het einde van de 19e eeuw, is samen te vatten als de ruilrechtvaardigheid. Hierbij gelooft men dat het individu zijn eigenbelang mag en moet volgen. Op deze individuele manier kunnen de meest doelmatige verhoudingen onstaan, die de samenleving meer overlevingskans geven. Mensen horen zedelijke verbetering na te streven, opdat de maatschappij een hoger plan bereikt.
3 Compensatie legaliteit
Omdat de formele legaliteit slechts formele vrijheid kon realiseren, kreeg men steeds meer kritiek op deze stroming. In reactie hierop ontstaat de compensatie-legaliteit, die deze formele gelijkheid wil omvormen tot een materiële gelijkheid.
De compensatie-legaliteit is de sociale institutie die erop gericht is om, met het oog op een beter functioneren van de samenleving en van de diverse groepen daarbinnen, ongelijkheid van de maatschappelijke startposities van categoriëen personen te compenseren.
Om deze startposities te verbeteren beperkte men de individuele autonomie. Dit gebeurde bijvoorbeeld in het pachtrecht, waar de rechter vergaande bevoegdheden kreeg om gesloten contracten te wijzigen. Deze mogelijkheid van de rechter om in te grijpen in contracten is kenmerkend voor de compensatie-legaliteit; een verschil in startposities wordt enigzins gecompenseerd, maar de partij-autonomie wordt daarbij zoveel mogelijk gerespecteerd, en waar mogelijk hersteld.
3.1 Mens, maatschappij, macht en moraal
Het mensbeeld gedurende deze periode, verschuift van de vrije individu naar de individu die is wat hij is, omdat hij onderhevig is aan de maatschappelijke klasse- en machtsverhoudingen waarin hij is geboren en leeft. Deze klasseverhoudingen kunnen gecompenseerd worden, opdat de formele vrijheid ook werkelijke vrijheid wordt. De mens is autonoom en vrij, maar tevens deel van een sociale categorie waardoor de mens niet op eigen kracht welvaart en welzijn kan realiseren zodat dit de overigens vrije mens niet is aan te rekenen. Het maatschappijbeeld verschuift van een samenhangend sociaal geheel, naar een objectief systeem dat zich beweegt onafhankelijk van de wil van de individuen. Negatieve aspecten van het maatschappelijk leven zijn niet direct een gebrek aan inzet of ijver, maar kunnen ook komen door de plek waar je geboren bent. De maatschappij wordt gezien als een complex geheel van eigen sociale aard, dat is opgebouwd uit categorieën mensen die nuttige bijdragen aan dat geheel leveren en in dat verband wederzijds van elkaar afhankelijk zijn, waardoor storingen en aanpassingsproblemen kunnen optreden die door georganiseerd handelen kunnen worden gecorrigeerd. Deze tendens had voor de zwakkere groepen in de samenleving daadwerkelijk een positief effect.
De economische macht verschuift naar de grote industriële bedrijven. Daarmee samenhangend komt de manager op als leider op de werkvloer. Dit heeft tot gevolg dat men eerder geneigd is oplossingen te zoeken in overleg en pacificatie, dan in de strijd. Door de moordende concurrentie van de markt is een bepaalde regulering wenselijk.
De moraal van de compensatie-legaliteit is gefundeerd op het idee, dat slechts formele vrijheid niet genoeg is. Men stelt echter niet dat deze moraal een garantie voor welvaart en welzijn met zich meebrengt. De reden voor de opkomst van deze moraal is drieërlei: er is het mededogen met de armoede, de angst voor de revolutie en het inzicht dat armoede en achterstand de maatschappelijke vooruitgang remmen. Deze moraal noemt men de corrigerende rechtvaardigheid: men schept de voorwaarden om categorieën personen beter in de maatschappij te laten functioneren, en dit gebeurt buiten het ruilverkeer om-de moraal van de formele legaliteit.
3.2 Recht
Het recht wordt meer en meer als instrument gezien: Law as a means of social engineering aldus Pound. Het recht wordt daarbij opgevat als een sociaal-wetenschappelijk bepaalbaar middel om een concreet sociologisch of economisch doel te bereiken. Deze ontwikkeling leidt echter tot verlies van de bepaaldheid, abstract-algemeenheid en systematiek om drie redenen. Allereerst betekent individualisering van het recht verlies van algemeenheid. Ten tweede worden de regels steeds aangepast aan de veranderingen, en er zijn continu veranderingen. Ten derde betekent de invloed van de sociale wetenschap de introductie van open normen, welke niet ten goede komt aan de dogmatische consistentie van het rechtssysteem. Daarnaast laat men het idee van het recht als codificatie van de natuurlijke rechten los, en ziet men het recht meer als een middel om categorieën mensen tot aanpassing aan de maatschappij te dwingen. Men interveniëert in de vrijheid van de formele legaliteit, en dat gebeurt op vier manieren: door dwingend recht, door rechterlijk ingrijpen in open normen, door publiekrechtelijk overheidsoptreden en door steun van particuliere initiatieven. Het ingrijpen middels dwingend recht gebeurt door het vaststellen van primaire regels.
Primaire regels zijn privaatrechtelijke regels die concrete rechten en plichten vastleggen waaraan partijen zich bij het aangaan, regelen, voortzetten of beëindigen van een rechtsverhouding te houden hebben.
De toename van open normen in het Nederlandse recht, hebben als gevolg dat het proces van rechtsvinding een onvoorspelbaar karakter heeft, en in contrast staat met het idee van rechtsvinding zoals dat in de formele legaliteit aanwezig was. Paul Scholten komt rond die tijd tot de conclusie dat de rechter niet anders kan dan op die manier redeneren: het recht als open systeem.
De toename van publiekrechtelijk overheidsingrijpen-de zogenaamde ordeningspolitiek-heeft twee redenenen. Ten eerste probeert men maatschappelijke ongelijkheid op te heffen, die is ontstaan door de vrije marktwerking. Daarnaast probeert men de doelmatigheid van het economische verkeer te verbeteren. De ordening moest van onderop komen, nu men bang was voor een te grote invloed van de overheid.
Ordeningspolitiek is het nemen van wettelijke (althans dwingende) maatregelen die rechtstreeks ingrijpen in de vrijheid van de ondernemer bij het uitoefenen van diens economische functie, teneinde maatschappelijke ongelijkheid tengevolge van de marktwerking te corrigeren, alsook om de doelmatigheid van de marktwerking te verbeteren.
4 Legaliteit van risico-collectivisering
De formele legaliteit heeft bijgedragen aan de zwakke positie waarin de arbeider rond 1900 zich bevond. Indien de arbeider schade had opgelopen op de werkplek dan kon er sprake zijn van eigen schuld, en dan hoeft de schade niet vergoed te worden. Als de patroon daarentegen aansprakelijk was, moest dat echter bewezen worden, en dat was erg moeilijk. Als niemand schuld had dan was niemand aansprakelijk en moest de schade blijven liggen bij degene die de schade ondervond. Aan deze situatie kwam rond 1900 een einde, en de invoering van de Ongevallenwet van 1901 is daar een duidelijk voorbeeld van. Pas rond 1945 komt de echte risico-collectivering op: niet de schadeveroorzaker of schadelijder wordt aansprakelijk gesteld voor schade die voortvloeit uit maatschappelijke risicos, maar deze komt ten laste aan de risicogemeenschap. Deze omslag is te wijten aan het besef dat opkwam, dat de individu in de huidige maatschappij aan risicos blootstaat die niet aan deze individu te wijten zijn.
Risico-collectivisering doet zich voor op een aantal manieren. Men kan via wetten en subsidies risico spreiden, maar ook via de figuur van de risico-aansprakelijkheid. Daarnaast kan de schadelijder soms zelf zijn schade over de gemeenschap spreiden. Een definitie:
De legaliteit van risico-collectivisering is de sociale institutie die erop is gericht om risicos als maatschappelijk noodlot aan te merken en op basis van sociaal-politieke overwegingen met behulp van secundaire regels ongelijkheid in eindposities via een omslagstelsel te verkleinen.
De risico-collectivisering brengt een aantal nieuwe begrippen met zich mee: maatschappelijk noodlot, eindposities en secundaire regels. Maatschappelijk noodlot noemt men pech die de maatschappij kan worden aangerekend. The law must understand accidents not as the personal problems or delicts of individuals, but as a public problem rooted in the social structure aldus Lempers en Sanders. Waar de compensatie-legaliteit er op gericht was de startposities van categorieën personen te egaliseren, doelt de legaliteit van de risico-collectivisering op de maatschappelijke eindposities van categorieën personen. Men noemt dit eindposities omdat het risico wordt gespreid nadat de schade is geleden. Waar de compensatie-legaliteit zijn doelen met behulp van primaire regels nastreefde, wordt in de risico-collectivisering gebruik gemaakt van secundaire regels:
Secundaire regels zijn op het oplossen van problemen gericht en hebben op het spreiden van risicos op basis van overwegingen van sociaal-politieke wenselijkheid, rechtvaardigheid en doelmatigheid betrekking.
Met wenselijkheid doelt men op het laten voortbestaan van de risicos terwijl men aan de andere kant de slachtoffers schadeloos stelt. Met rechtvaardigheid doelt men op het streven naar bescherming van de zwakken. Doelmatigheid ziet op de uitvoering en de te verwachten effecten.
4.1 Mens, maatschappij, macht en moraal
De opmaat van het mensbeeld van de compensatie-legaliteit wordt in de risico-collectivisering uitgewerkt: De mens is niet individueel verantwoordelijk voor het eigen levenslot maar verkeert onvrijwillig in bepaalde sociale omstandigheden en is daardoor het slachtoffer van maatschappelijk noodlot. Ook deze visie is terug te vinden in het maatschappijbeeld: De samenleving is sterk verzelfstandigd, waardoor collectieve processen onvermijdelijke negatieve effecten tot gevolg hebben die maatschappelijk worden opgelost doordat eenieder een deel van het inkomen ten bate van een collectieve herverdeling ter beschikking stelt.
De moraal van de risico-collectivisering is samen te vatten als broederschap, of solidariteit. Solidariteit kan worden omschreven als een een besef van verantwoordelijkheid voor hen wier leven op de een of andere manier met het onze is verbonden, en de bereidheid hun lot te delen. Toch kan ook hier nog een boel aan worden gesleuteld. Wat moeten worden verstaan onder het maatschappelijk noodlot, moet onder ander worden ingevuld aan de hand van de moraal. Daarnaast spelen de sociale wetenschappen een belangrijke rol bij het onderkennen van maatschappelijk noodlot. Ook politiek zijn er redenenen om de groepscollectiviteit te propageren: het is gunstig voor de verkiezingen en de toegenomen welvaart maakt dat men steeds meer bereid is om te delen in andermans schade. Over de vraag welke schade moet worden vergoed, zal men een politiek-sociaal standpunt moeten innemen, en hierbij zijn steeds meer verfijnde wijzen van schadevergoedingvaststelling aan te wijzen. Als laatste is de vraag welke groep de schade zal moeten dragen van belang, en met behulp van welke juridische middelen dit wordt geëffectueerd. Hierbij blijkt dat een toename van de overheidsbemoeienis een afname van de individuele vrijheid met zich meebrengt. Daarnaast wordt van de burgers een grotere solidariteit geëist.
De macht tijdens de risico-collectivisering is aan het veranderen. Maatschappelijke organisaties krijgen een belangrijke rol toebedeeld bij de voorbereiding en uitvoering van het beleid. Men zal toestemming moeten hebben van maatschappelijke organisaties alvorens een besluit te nemen, en men laat de uitvoering hiervan over aan publiekrechtelijke en privaatrechtelijke organisaties. Daarnaast neemt de invloed van de ambtenaar toe, welke belast is met de uitvoering van de toegenomen hoeveelheid collectiviseringswetten.
4.2 Recht
De rechtsorde wordt in de risico-collectivisering opgevat als een verzekeraar van maatschappelijk risico. In het strafrecht spelen schuld en verwijtbaarheid een minder belangrijke rol, en een straf kan ook worden opgelegd met het doel het slachtoffer in een betere situatie te plaatsen. Misdadigheid wordt gezien als maatschappelijk noodlot. Een uitzondering wordt gemaakt indien sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid: deze kan de plicht tot schadevergoeding verminderen. Omdat risico-collectivisering een grote last plaatst op de publieke financiën geeft de overheid meer geld uit aan preventieve maatregelen. De eerdergenoemde instrumentalisering van het recht die is gestart in de compensatie-legaliteit, krijgt meer momentum in de risico-collectivisering. Het recht heeft zijn invloedssfeer uitgebreid, en deze vermaatschappelijking van het recht is nog meer aanwezig dan in de compensatie-legaliteit. Duidelijke voorbeelden van de opkomende nieuwe rechtsorde is de vele kaderwetten die worden uitgevaardigd. Deze wetten regelen een bepaalde materie niet-welbepaald, zijn niet abstract-algemeen en de stelselmatigheid wordt door de gelaagdheid van de bevoegdheden onoverzichtelijk. Het bestuur is hierbij nog niet sterk gebonden aan regels die de burger beschermen, maar meer aan regels die een goed-functionerend bestuur waarborgen.
5 Forum-legaliteit
De forum-legaliteit is een sociale institutie waarin de autonomie van de betrokkenen centraal staat en zonder machtsuitoefening wordt getracht overeenstemming te bereiken. Een forum is een plek waar men in het openbaar kan debatteren. In de jaren 60 van de 20e eeuw wordt de toegang tot het openbaar debat gedemocratiseerd; dit eiste van ieder actieve participatie. Daarbij was een ding zeker: niemand heeft de waarheid in pacht.
De forum-legaliteit is de sociale institutie waarbij iedere belanghebbende die het wenst, de mogelijkheid krijgt in een open en machtsvrije dialoog de inhoud en richting van het sociale handelen mede te bepalen waarbij het recht deze dialoog moet garanderen.
Ook het openbaar bestuur was aan verandering onderhevig. Men verzette zich tegen de heersende structuur van rechten en plichten, en trok deze in twijfel. Openbare instituties werden gedwongen om zich tolerant op te stellen tegenover de burger, en zich meer open te stellen voor discussie. Bij particuliere instellingen in het publiek domein waren ook veranderingen van democratisering waarneembaar.
Het recht werd, in antwoord op deze ontwikkelingen, responsief voor de belangen en behoeften van burgers. Het recht kreeg als taak het forum waar het maatschappelijk debat zich moest afspelen te organiseren, in de vorm van het geven van coördinerende regels van het maatschappelijke verkeer. De rechtszaal krijgt kenmerken van een forum-fair trial bijvoorbeeld-en de binding van andere instanties aan forumstimulerende regels. Het recht krijgt een meer procedureel karakter: het regelt de wijze waarop bestuursorganen enzovoort zich in het verkeer moeten gedragen in plaats van de inhoud van beslissingen. Onder invloed hiervan is het formele karakter van veel procedures vervallen. Een voorbeeld van deze verandering is te vinden in de manier waarop de rechter doelbewuste wetsovertredingen niet onrechtmatig oordeelt, met een beroep op de burgerlijke gehoorzaamheid. Gedrag dat indruist tegen de heersende rechtsregels kan worden gewaardeerd als in diepere zin voldoen aan die rechtsorde. Binnen de forum-legaliteit ligt de nadruk op de authenticiteit van de betrokkenen, en dit leidt tot het tegenovergestelde van rechtszekerheid. Het recht werd niet langer gezien als normatieve kracht. Voorzover het recht pre-forum waarden reflecteert werd het aangevallen, en men wil dat deze aanval serieus wordt genomen. Behalve dat het recht object was van verzet, was het ook een middel van verzet: men kon met behulp van het recht traditionele autoritaire structuren aantasten. Dit gebeurde onder andere in de vorm van toegestane groepsacties voor de rechter, door met behulp van het recht de positie van de zwakkeren te verbeteren en met behulp van het recht als platform van herziening van een uitspraak. Ambtsdragers en machthebbers zouden zich moeten open stellen voor overleg, en zich niet moeten beroepen op de wet.
In de forum-legaliteit verliezen oude betekenissen hun waarde. Het natuurlijke begrip van de rechtsorde wordt van de hand gedaan. Wittgenstein verwerpt de gedachte dat een betekenis een vaststaand, absoluut gegeven is. Deze kentheorie is een vorm van anti-institutionalisme. Toch is het mogelijk dat mensen hun betekenissen over en weer op de juiste waarde weten te schatten.
5.1 Mens, maatschappij, macht en moraal
Het mensbeeld van de forum-legaliteit wordt geregeerd door het idee dat het individu principieel, ongeacht afkomst, prestatie en maatschappelijke positie, gezien wordt als een waardevol deelnemer in de vorming van maatschappelijke verhoudingen. Hij is als zodanig verplicht deel te nemen in het forum. Vóór de forum-legaliteit werd geleidelijke evolutie van de maatschappij wenselijk geacht. De forum-legaliteit neemt hiervan afstand, en definiëert een nieuw maatschapijbeeld: De samenleving wordt gezien als een veelheid van maatschappelijke verhoudingen die elk voor zich constant aan verandering onderhevig zijn op basis van vrije en gelijkwaardige participatie van burgers aan een sociaal proces van machtsvrije en open dialoog met elkaar (het forum). Van de forum mens wordt verwacht dat deze eerlijk, inlevend en solidair is, en hiermee is de grens tussen publiek en privaat opgeheven. Dit leidde tot veel strubbelingen.
In de forum-legaliteit zijn de machtsverhoudingen drastisch veranderd. Het anti-institutionalisme werd ontwikkeld, dat stelt dat geen objectief referentiekader bestaat ter fundering van de richtinggeving van de maatschappij. Gewijzigde machtsverhoudingen betekent dat de symbolen van de traditionele macht moeten verdwijnen. Jürgen Habermas is belangrijk geweest in het ontstaan van het beeld van de herrschaftfreie Diskussion: deze moest het tij keren van een steeds enger wordend openbaar debat. Binnen de sociale wetenschappen werd een anti-institutionalistische benadering steeds belangrijker, waarbij de opvatting post vatte dat instituties en de maatschappelijke orde een product waren van constant overleg.
5.2 Recht
De moraal werd gekenmerkt door het idee van recht als kritische discussie. Het idee dat van mensen verwacht wordt dat ze een betrouwbare speler zijn in het maatschappelijke leven, wordt steeds meer aan de kaak gesteld, en men ontmaskert veel van deze verwachtingen als verkapte machtsuitoefening van het establishment. Men accepteert niet langer dat enkel het voldoen aan het standaardbeeld van de goede burger het hoogste doel is. Waar de compensatie-legaliteit en risico-collectivisering gericht waren op het aanpassen van de start- en eindposities, is de forum-legaliteit gericht op corrigeren van een andere ongelijkheid: de ongelijkheid in maatschappelijke kansen om te participeren in de vorming van de samenlevingsverhoudingen en in de bepaling van wat daarin als recht te gelden heeft. Men noemt dit streven naar gelijkheid in procedurele zin.
6 Coöperatieve legaliteit
In de coöperatieve legaliteit komen overheidsbeleid en recht alsmede de uitvoering van het beleid in hoofdzaken tot stand in nauw overleg tussen overheid en georganiseerde maatschappelijke belangenorganisaties. Eind 20e eeuw wordt de overheid geconfronteerd met steeds ingewikkelder wordende maatschappelijke problemen en particuliere organisaties die steeds meer onhandelbaar werden. Wederzijdse afhankelijkheid is dan ook de sleutelterm van de coöperatieve legaliteit. Hieruit is de publiek-private samenwerking voortgesproten-PPS. Beleidsvorming en beleidsuitvoering geschiedt op basis van overleg tussen publieke en particuliere partners, wat een effectiever en beter beleid tot gevolg heeft. Soms verloopt dit overleg via juridische wegen, vaker echter via niet-juridische wegen. Meer praktisch betekent dit dat in de wet een orgaan wordt opgericht dat het publiek belang vertegenwoordigt, maar bestaat uit publieke en private partijen-een zogenaamd zefstandig bestuursorgaan bijvoorbeeld de Arbeidsvoorzieningenorganisatie. Men verwacht dat deze manier van werken leidt tot betere resultaten dan de vroegere opzet. Een definitie:
Coöperatieve legaliteit is de sociale institutie die het handelen van bestuursorganen en maatschappelijke organisaties richt op het in een duurzaam netwerk regelen van publieke belangen in een gelijkwaardige samenwerking.
Men onderscheidt vier varianten van onderhandelend bestuur. Namelijk door de wet ingesteld, buitenwettelijk onderhandelend bestuur-zonder wettelijke opdracht of toelating-, onderhandelen binnen de overheid en geconditioneerde zelfregulering-de overheid schept slechts de randvoorwaarden waarbinnen partijen zelf vorm moeten geven aan het overleg.
Maatschappelijke organisaties zijn gevestigde organisaties, en geen ad-hoc verenigingen. Een duurzaam netwerk wil zeggen dat partijen steeds formeel en informeel met elkaar te maken hebben. Gelijkwaardige samenwerking wil zeggen dat de partners een bereidheid tot samenwerking hebbem, en wederzijds van elkaar afhankelijk zijn. Deze gelijkwaardige manier van overleggen leidt tot open en horizontale manieren van communicatie. Met betrekking tot deze afstemmingsmechanismen zijn twee soorten te onderscheiden: het marktmodel en het hiërarchische model. Het marktmodel gaat uit van het idee dat een onbeperkt aantal spelers autonoom handelen. Het hiërarchische model daarentegen gaat meer uit van het idee dat een vaste groep mensen niet-autonoom handelen. Daarnaast bestaat de drie afstemmingsmodellen van het onderhandelend bestuur: strategisch onderhandelen, communicatief overleggen en een tussenweg. Strategisch onderhandelen doelt op spelers binnen een belangengeörienteerd netwerk met een vastliggende belangenpositie om winst en verlies te bepalen die over en weer bekend is. Binnen een belangengeörienteerd netwerk is sprake van weinig hierarchie en probeert men samen tot een omvattende ruil te komen. De Grote Ruil is in dit verband de ruil van inspraak in beleidsvorming tegen economisch richtinggeving door de overheid en de belangenorganisaties. Communicatief overleg doelt op spelers binnen een probleemgeörienteerd netwerk die een gemeenschappelijk doel ontwikkelen en daarbij de middelen formuleren om dat doel te bereiken. Deze netwerken zijn weer onder te verdelen in de netwerken met probleemverbreding en de netwerken met probleemherziening.
Bij netwerken met probleemverbreding begint men met een fase van open overleg, welke overgaat in een fase van probleemverbreding-men herdefiniëert het oude probleem tot een breder probleem-, gevolgd door een fase van onderhandeling over de oplossing en uiteindelijk de fase van het bedenken en doorrekenen van mogelijke oplossingen. Probleemverbreding is voordelig indien een belangengeörienteerd netwerk in een patstelling is gekomen. Netwerken met probleemherziening hebben echter als kenmerk dat het communicatief overleg de boventoon voert. Het betekent dat gedurende het overleg de partijen het probleem gezamenlijk opnieuw definiëren, en dit kan ertoe leiden dat men zijn oorspronkelijke belangen moet verlaten-belangendiscontinuiteit.
Een grotere macht komt te liggen bij de functionele organisaties op de werkvloer. Met functionele organisaties bedoelt men organisaties die gespecialiseerde maatschappelijke taken uitvoeren en met elkaar zijn verbonden. Deze specialisatie is in de meeste westerse landen een groot goed. De overheid heeft in zijn overleg doorgaans te maken met federaties van deze functionele organisaties, welke de belangen van hun leden behartigen. De macht van de functionele organisaties is onder te verdelen in wederzijdse afhankelijkheid, sabotagemacht en productieve afstemming. Wederzijdse afhankelijkheid doelt op het feit dat de overheid zonder de organisaties niet ver komt en andersom. Sabotagemacht doelt op het feit dat door de wederzijdse afhankelijkheid partijen het overleg kunnen dwarsbomen. Men noemt dit ook wel het gefragmenteerd probleemoplossingsvermogen. Productieve afstemming doelt op het feit dat door de wederzijdse afhankelijkheid de vele autonome machtscentra op elkaar zullen moeten afstemmen. Deze afstemming gebeurt op het gebied van de kennis-kennis van het veld-, draagvlak-steun van de achterban-en brede probleemoriëntatie-de hoop dat overleg zal leiden tot nieuwe definities van het probleem.
6.1 Mens, maatschappij, macht en moraal
Het mensbeeld in de coöperatieve legaliteit is die van een mens als deel van de achterban van maatschappelijke organisaties. Het maatschappijbeeld is het beeld van een niet-hierarchisch en complex geheel van georganiseerde groepen en organisaties. De maatschappij is een organisatie van organisaties geworden. Nu de overheid zich beweegt in de publiek-private samenwerkingsrelatie, bestaat er geen principieel onderscheid meer tussen publiek en privaat domein.
De moraal in de coöperatieve legaliteit kan als volgt worden samengevat: de overheid stelt zich niet op als soeverein, maar als een partner in een proces van communicatie met de samenleving. Decentralisatie van de overheidsmacht wordt belangrijk gevonden. Daarnaast worden deze tendenzen gevoed uit het belang dat wordt gehecht aan doelmatigheid. Het falende overheidsbeleid van de vorige perioden maakt dat een instrumentaal gebruik van het recht met enig cynisme wordt bezien, en meer belang wordt gebecbt aan gelijkwaardige samenwerking tussen organisaties en de overheid.
6.2 Recht
Centraal in het recht in de coöperatieve legaliteit staat de privaatrechtelijke overeenkomst en de convenant. Door het sluiten van convenanten kan de overheid ook beleid voeren, hoewel de rechter hier enige beperkingen aan heeft gesteld. Indien een materie ook wordt geregeld door een publiekrechtelijke weg, wordt getoetst of de privaatrechtelijke weg wel passend en aanvaardbaar is. Meer hierover in het uittrekksel Bestuursrecht. Hoewel hier steeds het beeld geschets wordt van het tweezijdig bestuur, is het beeld van de overheid vanouds een van eenzijdig bestuur. De botsing van de moraal dat de overheid zou moeten participeren in publiek-private samenwerking en de moraal dat de overheid gebonden is aan de wet, is de meest centrale problematiek van het onderhandelend bestuur.
7 Pluralistische legaliteit
Met de term pluralistische legaliteit doelt men op de situatie dat binnen een samenleving naast officieel recht ook andere stelsels van normen worden ontwikkeld en via specifieke vormen van autoriteit worden bepaald en gehandhaafd. De effectiviteit van deze normstelsels wordt niet bepaald door hun officiële erkenning, maar door de groep die conformisme afdwingt. Met de term juridisch rechtspluralisme doelt men op de situatie dat het officiële recht andere normenstels legaliseert. Men maakt onderscheid tussen zwak juridisch rechtspluralisme-de situatie dat ten bate van een of meer leden uitzonderingen worden gemaakt op de nationale regels-en sterk juridisch rechtspluralisme-de situatie dat bepaalde groepen rechtens een zekere autonomie krijgen toebedeeld om hun eigen normen te stellen.
Pluralistische legaliteit is de sociale institutie die in de maatschappelijke praktijk van de rechtsorde het sociale handelen richt op de erkenning dat binnen het staatsverband verscheidene gelijkwaardige gemeenschappen bestaan met afwijkende mens- en maatschappijvoorbeelden, afwijkende normen en afwijkende gezagsstructuren, op individueel niveau en op collectief niveau.
Het begrip gemeenschap wordt vaak gebruikt om naar pre-moderne, relatief gesloten groepen samenlevende mensen te verwijzen. Dit groepsleven kan subjectief ervaren worden-men voelt zich onderdel van een groep-of objectief-er zijn stabiele gedragspatronen aan te wijzen binnen een groep. Binnen dit kader is slechts van belang of de gemeenschappen ook in de maatschappelijke praktijk van de rechtsorde een rol spelen. Men spreekt van een distincte gemeenschap indien de betekenissen, normen en waarden van een gemeenschap in belangrijke mate verschillend zijn van de samenleving waarbinnen de gemeenschap zich bevindt. Men kan in Nederland drie tendenzen aanwijzen voor het opkomen van distincte gemeenschappen: de toestroom van ex-koloniale inwoners, de toestroom van gastarbeiders en de toestroom van vluchtelingen en asielzoekers. Juridisch wordt de claim van een gemeenschap voornamelijk gefundeerd op het Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke rechten -BUPO-, maar een beroep op het BUPO kan mislukken indien al te fundamentele rechten worden aangetast binnen het juridisch kader van deze gemeenschap.
In Nederland kan men de zwakke vorm van pluralistische legaliteit herkennen. Deze kan worden onderverdeeld in uitzonderingsregimes, culturele begripsvorming in het strafrecht-bij het oordeel wordt rekening gehouden met de cultuur van de betrokkenen-en ontwikkelingen in het Internationale Privaatrecht. Bij deze vorm van pluralistische legaliteit moet echter wel sprake zijn van distincte gemeenschappen: een groep met afwijkende mens en maatschappijbeelden en afwijkende normen die met eigen gezagsstructuren gepaard gaan. In de sterke vorm van pluralistische legaliteit is sprake van een samenleving waar verschillende rechtsstels rechtens gelijk worden gezien. Beide vormen worden onderscheiden aan de hand van het begrip collectief recht, rechten die aan gemeenschappen als zodanig zijn toegekend. In Nederland ontbreekt deze vorm vrijwel. Wat onder een gemeenschap moet worden verstaan kan worden gegrond op territoriale grenzen, functionele grenzen-bepaalde rechtsgebieden zijn slechts pluralistisch-en juridische grenzen-in hoeverre krijgt een bepaalde gemeenschap juridische zeggenschap.
Een belangrijk probleem dat zich voordoet bij de pluralistische legaliteit, is het probleem dat men onvrijwillig tot onderdeel van een distincte gemeenschap wordt gerekend. Om aan dit probleem tegemoet te komen maakt men gebruik van conflictenregels. Conflictenregels zijn rechtsregels die aangeven welke regels te gelden hebben indien binnen één staatsverband conflicten over de toepassing van twee of meer normatieve stelsels ontstaan. Een voorbeeld van deze conflictenregels is het intergentiel recht, het recht dat in Nederlands-Indië ten tijde van de kolonisatie regelde welke regels van toepassing waren voor welke personen.
7.1 Mens, maatschappij, macht en moraal
Het mensbeeld in de pluralistische legaliteit is het idee dat mens in essentie een gemeenschapswezen is, en dat daarbij individuele kenmerken op de achtergrond komen te staan. Het belang dat wordt gehecht aan de distincte gemeenschap is hier een voorbeeld van. Mens-wording heeft te maken met diens vermogen om zich te gedragen en te voelen als een behoorlijk deelgenoot van een specifieke gemeenschap waarbinnen men geboren is. Het maatschappijbeeld binnen deze legaliteit is de visie van de maatschappij al federatie van een reeks afzonderlijke gemeenschappen met eigen karakteristieken.
Samenvatting Typen van Legaliteit van A. J. Hoekema en N. F. van Manen
1 Hoofdstuk 1 Inleiding
Rechtssociologie is de wetenschap die de wisselwerking tussen recht en maatschappij beschrijft. Legaliteit is de term die wordt gebruikt voor de brug tussen recht en maatschappij. Elk type van legaliteit is verbonden aan een bepaald beeld van de maatschappij. Onderzoek naar deze relatie is van belang omdat de invloed van het recht op het leven van de burger sinds 1900 sterk is toegenomen. Dit is toe te schrijven aan een uitbreiding van de werkingssfeer van het recht, en aan de afname van de invloed van andere sociale instituties en daarmee gepaard gaande afname van andere normatieve systemen. Het recht moet hier een aanvullende rol spelen.
1.1 Het object: de maatschappelijke praktijk van de rechtsorde
Rechtssociologie bestudeert de maatschappelijke praktijk van de rechtsorde. Dit is empirische kennis-kennis opgedaan op basis van de realiteit-in tegenstelling tot normatieve kennis-kennis van hoe de realiteit behoort te zijn. Van dit object zijn rechtssociologen voornamelijk gëinteresseerd in de sociologische aspecten. Zij maken bij het doen van onderzoek gebruik van kwantitatieve en kwalitatieve onderzoeksmethoden. Meer compact:
De maatschappelijke praktijk van de rechtsorde is het maatschappelijk handelen van personen dat aan het recht is te relateren.
Met maatschappelijk handelen doelt men op het handelen dat zijn betekenis door het recht kan verkrijgen. Met rechtsorde doelt men op het positieve recht, en het systeem van dit positieve recht.
1.2 Sociale instituties
Het begrip sociale institutie wordt als volgt gedefiniëerd:
Een sociale institutie is een geheel van gedeelde betekenissen, gemeenschappelijke moraal en geregelde macht dat inhoud geeft aan een stabiel patroon van sociaal handelen.
Indien een institutie bestaat, betekent dat meestal dat er een bepaald geijkt gedragspatroon bestaat. Sociale instituties kennen een zekere traagheid, en deze is bevorderlijk voor het ontstaan van maatschappelijke orde. Het is echter mogelijk dat de invloed van de oude instituties afneemt. Dit noemt men anomie, en deze situatie kan zich op drie manieren ontwikkelen; het ontstaan van afwijkend gedrag en de bestrijding daarvan, het ontstaan van nieuwe instituties en het opgaan van een oude institutie in een veelvormige nieuwe institutie. In ieder geval is anomie een teken van verandering.
Anomie is de toestand waarin een sociale institutie haar richtinggevend vermogen heeft verloren en de aan de institutie verbonden betekenissen, moraal en machtsverhoudingen sociaal niet langer worden gedeeld.
Een sociale institutie heeft een externe functie. Deze term slaat op het doel van deze institutie, en wordt meestal afgeleid uit de plaats van de institutie binnen een groter verband. Intern zijn drie formerende krachten werkzaam; taal, cultuur en structuur. Met behulp van taal ontwikkelt men een gemeenschappelijk stelsel van begrippen en betekenissen. Cultuur duidt op de normatieve krachten die het handelen binnen een institutie richting geven. Structuur doelt op de duurzame organisatie van de onderdelen van een sociale institutie. Betekenissenstelsels zijn gedeelde waarderingen die mensen over en weer aan bepaalde gedragingen en gebeurtenissen toekennen. Hieronder vallen het mensbeeld-de opvatting wat als een individu wordt gezien, en welke betekenis toekomt aan het begrip eigenbelang-en het maatschappijbeeld-de visie over de inrichting van de maatschappij.
De publieke moraal zijn de sociale waarden in de publieke sfeer welke van belang zijn bij het rechtssociologisch onderzoek. Deze worden onderverdeeld in de inhoudelijke waarden en de organiserende waarden. Inhoudelijke waarden hebben betrekking op de waarden en doelen die richting geven aan de inrichting van de maatschappij. Organiserende waarden daarentegen hebben betrekking het trekken van de scheidslijn tussen publiek en privé.
Sociale instituties worden gekenmerkt door aanwezigheid van gezag, een specifieke vorm van macht. Volgens Max Weber is er sprake van gezag indien onderhorigen in een sociaal relevante mate handelen indien een bevel wordt gehoorzaamd. Stabiel gezag daarentegen vereist een legitimerend principe. Duurzaam én stabiel gezag is volgens Weber legitiem gezag. Deze legitimering kan gegrond zijn op traditie, charisma-de sterke leider-en legaliteit-het gezag berust op het recht.
1.3 Legaliteit
Legaliteit is een sociale institutie. Meer precies:
Legaliteit is een sociale institutie die in de maatschappelijke praktijk van de rechtsorde het sociale handelen op een specifieke manier richting geeft.
Dit is een andere definitie van het begrip legaliteit dan de definitie zoals die in het staatsrecht wordt gebruikt. Een bepaald type legaliteit is nooit opeens ontstaan en opeens verdwenen; het betreft een geleidelijke ontwikkeling.
2 Formele legaliteit
Formele legaliteit speelt zich af rond de helft van de 19e eeuw, en het begin van de 20e eeuw. Het is de tijd van de stoommachine, de afschaffing van de slavernij en het opkomen van grondrechten. Het individu werd veel autonomie toebedeeld, en het was dan ook vanzelfsprekend dat de staat zich zoveel mogelijk moest onthouden van ingrijpen. Deze terughoudendheid is op alle vlakken van het recht te herkennen. De vrijheid die de burger werd verondersteld te hebben bleek echter in de praktijk slechts te realiseren voor de meer bevoordeelden, nu de minder gelukkigen de materiële mogelijkheden misten om deze autonomie te verwerkelijken.
De formele legaliteit is de sociale institutie die in de maatschappelijke praktijk van de rechtsorde richting geeft door uit te gaan van de formele vrijheid en gelijkheid van de individuen, die alle mogelijkheden krijgen met sluiten van contracten hun levenslot te verbeteren, zodat uiteindelijk in de maatschappij ala geheel een maximale welvaart ontstaat.
Het rechtsstelsel werd ten tijde van de formele legaliteit opgevat als een consistent systeem van regels, waarbij de rechter de rol van de mathematische logicus kreeg toebedeeld die het recht slechts hoefde toe te passen op voorliggende casus. Veel waarde werd toegekend aan de zogenaamde natuurlijke rechten, welke uitgingen van het vrije individu en diens redelijke wil. Men noemt deze veronderstelling het dogmatisch positivisme. Het recht moet slechts een geraamte bieden waarbinnen de burger zijn handelen kan vormgeven. Van de onrechtmatige daad is nog geen sprake: men is slechts aansprakeljk voor een onwetmatige daad.
Hiertegenover staat de christelijke opvatting, die niet geloofde in de maakbare samenleving. Bij velen smoorde deze overtuiging elke poging tot verbetering in de kiem. Een andere christelijke stroming heeft echter bepaalde hervormingen ten tijde van de formele legaliteit gestimuleerd. Tevens is ook sprake van de evolutionaire stroming in het liberalisme, welke zo weinig mogelijk ingrijpen propageerde ten behoeve van de ontwikkeling. Binnen deze stroming geloofden de economisch liberalisten dat persoonlijke inzet en individueel initiatief tot welvaart leidden. Het sociale liberalisme echter, dat in de loop van de 19e eeuw opkwam, heeft aanleiding gegeven tot belangrijke hervormingen in de wetgeving.
Belangrijke personen in deze tijdspanne zijn Thorbecke en Max Weber. Thorbecke stond een gedecentraliseerd, organistische opbouw van Nederland voor. Daarnaast heeft hij gestreden tegen andere vormen van staatsgezag, zoals de censuur. Max Weber was overtuigd dat alleen mensen zelf aan hun leven richting kunnen geven, en dat een berekenbare en voorspelbare orde van recht en staat hiervoor van groot belang zijn. De opkomst van de formele legaliteit is volgens Weber te wijten aan het ontbreken van een waardenconsensus bij de burger en de waarde van een berekenbaar rechtssysteem. Hij was dan ook voorstander voor een beperkte rol van de taak, die bij de wet wordt geregeld.
2.1 Mens, maatschappij, macht en moraal
Het mens en maatschappijbeeld is samen te vatten als de vrije individu en de restrictieve staatsbemoeienis. Recht is amoreel en berekenbaar, en biedt aan burgers een geraamte van regels om de hen toekomende vrijheid na te streven. De mens is autonoom, vrij en gelijk aan alle andere individuen, en heeft de zedelijke plicht zijn eigen belang na te streven opdat de maatschappij op een hoger plan wordt getild. De macht lag in beginsel bij het individu. De koning was door de grondwet van zijn macht ontdaan, en de standenmaatschappij was bijna opgeheven. Macht werd gebaseerd op basis van verkiezingen in plaats van stand. Daar staat tegenover dat deze macht in de praktijk slechts voor een aantal mensen werkelijkheid werd, en een omvangrijk proletariaat langs de zijlijn mocht wachten.
De moraal aan het einde van de 19e eeuw, is samen te vatten als de ruilrechtvaardigheid. Hierbij gelooft men dat het individu zijn eigenbelang mag en moet volgen. Op deze individuele manier kunnen de meest doelmatige verhoudingen onstaan, die de samenleving meer overlevingskans geven. Mensen horen zedelijke verbetering na te streven, opdat de maatschappij een hoger plan bereikt.
3 Compensatie legaliteit
Omdat de formele legaliteit slechts formele vrijheid kon realiseren, kreeg men steeds meer kritiek op deze stroming. In reactie hierop ontstaat de compensatie-legaliteit, die deze formele gelijkheid wil omvormen tot een materiële gelijkheid.
De compensatie-legaliteit is de sociale institutie die erop gericht is om, met het oog op een beter functioneren van de samenleving en van de diverse groepen daarbinnen, ongelijkheid van de maatschappelijke startposities van categoriëen personen te compenseren.
Om deze startposities te verbeteren beperkte men de individuele autonomie. Dit gebeurde bijvoorbeeld in het pachtrecht, waar de rechter vergaande bevoegdheden kreeg om gesloten contracten te wijzigen. Deze mogelijkheid van de rechter om in te grijpen in contracten is kenmerkend voor de compensatie-legaliteit; een verschil in startposities wordt enigzins gecompenseerd, maar de partij-autonomie wordt daarbij zoveel mogelijk gerespecteerd, en waar mogelijk hersteld.
3.1 Mens, maatschappij, macht en moraal
Het mensbeeld gedurende deze periode, verschuift van de vrije individu naar de individu die is wat hij is, omdat hij onderhevig is aan de maatschappelijke klasse- en machtsverhoudingen waarin hij is geboren en leeft. Deze klasseverhoudingen kunnen gecompenseerd worden, opdat de formele vrijheid ook werkelijke vrijheid wordt. De mens is autonoom en vrij, maar tevens deel van een sociale categorie waardoor de mens niet op eigen kracht welvaart en welzijn kan realiseren zodat dit de overigens vrije mens niet is aan te rekenen. Het maatschappijbeeld verschuift van een samenhangend sociaal geheel, naar een objectief systeem dat zich beweegt onafhankelijk van de wil van de individuen. Negatieve aspecten van het maatschappelijk leven zijn niet direct een gebrek aan inzet of ijver, maar kunnen ook komen door de plek waar je geboren bent. De maatschappij wordt gezien als een complex geheel van eigen sociale aard, dat is opgebouwd uit categorieën mensen die nuttige bijdragen aan dat geheel leveren en in dat verband wederzijds van elkaar afhankelijk zijn, waardoor storingen en aanpassingsproblemen kunnen optreden die door georganiseerd handelen kunnen worden gecorrigeerd. Deze tendens had voor de zwakkere groepen in de samenleving daadwerkelijk een positief effect.
De economische macht verschuift naar de grote industriële bedrijven. Daarmee samenhangend komt de manager op als leider op de werkvloer. Dit heeft tot gevolg dat men eerder geneigd is oplossingen te zoeken in overleg en pacificatie, dan in de strijd. Door de moordende concurrentie van de markt is een bepaalde regulering wenselijk.
De moraal van de compensatie-legaliteit is gefundeerd op het idee, dat slechts formele vrijheid niet genoeg is. Men stelt echter niet dat deze moraal een garantie voor welvaart en welzijn met zich meebrengt. De reden voor de opkomst van deze moraal is drieërlei: er is het mededogen met de armoede, de angst voor de revolutie en het inzicht dat armoede en achterstand de maatschappelijke vooruitgang remmen. Deze moraal noemt men de corrigerende rechtvaardigheid: men schept de voorwaarden om categorieën personen beter in de maatschappij te laten functioneren, en dit gebeurt buiten het ruilverkeer om-de moraal van de formele legaliteit.
3.2 Recht
Het recht wordt meer en meer als instrument gezien: Law as a means of social engineering aldus Pound. Het recht wordt daarbij opgevat als een sociaal-wetenschappelijk bepaalbaar middel om een concreet sociologisch of economisch doel te bereiken. Deze ontwikkeling leidt echter tot verlies van de bepaaldheid, abstract-algemeenheid en systematiek om drie redenen. Allereerst betekent individualisering van het recht verlies van algemeenheid. Ten tweede worden de regels steeds aangepast aan de veranderingen, en er zijn continu veranderingen. Ten derde betekent de invloed van de sociale wetenschap de introductie van open normen, welke niet ten goede komt aan de dogmatische consistentie van het rechtssysteem. Daarnaast laat men het idee van het recht als codificatie van de natuurlijke rechten los, en ziet men het recht meer als een middel om categorieën mensen tot aanpassing aan de maatschappij te dwingen. Men interveniëert in de vrijheid van de formele legaliteit, en dat gebeurt op vier manieren: door dwingend recht, door rechterlijk ingrijpen in open normen, door publiekrechtelijk overheidsoptreden en door steun van particuliere initiatieven. Het ingrijpen middels dwingend recht gebeurt door het vaststellen van primaire regels.
Primaire regels zijn privaatrechtelijke regels die concrete rechten en plichten vastleggen waaraan partijen zich bij het aangaan, regelen, voortzetten of beëindigen van een rechtsverhouding te houden hebben.
De toename van open normen in het Nederlandse recht, hebben als gevolg dat het proces van rechtsvinding een onvoorspelbaar karakter heeft, en in contrast staat met het idee van rechtsvinding zoals dat in de formele legaliteit aanwezig was. Paul Scholten komt rond die tijd tot de conclusie dat de rechter niet anders kan dan op die manier redeneren: het recht als open systeem.
De toename van publiekrechtelijk overheidsingrijpen-de zogenaamde ordeningspolitiek-heeft twee redenenen. Ten eerste probeert men maatschappelijke ongelijkheid op te heffen, die is ontstaan door de vrije marktwerking. Daarnaast probeert men de doelmatigheid van het economische verkeer te verbeteren. De ordening moest van onderop komen, nu men bang was voor een te grote invloed van de overheid.
Ordeningspolitiek is het nemen van wettelijke (althans dwingende) maatregelen die rechtstreeks ingrijpen in de vrijheid van de ondernemer bij het uitoefenen van diens economische functie, teneinde maatschappelijke ongelijkheid tengevolge van de marktwerking te corrigeren, alsook om de doelmatigheid van de marktwerking te verbeteren.
4 Legaliteit van risico-collectivisering
De formele legaliteit heeft bijgedragen aan de zwakke positie waarin de arbeider rond 1900 zich bevond. Indien de arbeider schade had opgelopen op de werkplek dan kon er sprake zijn van eigen schuld, en dan hoeft de schade niet vergoed te worden. Als de patroon daarentegen aansprakelijk was, moest dat echter bewezen worden, en dat was erg moeilijk. Als niemand schuld had dan was niemand aansprakelijk en moest de schade blijven liggen bij degene die de schade ondervond. Aan deze situatie kwam rond 1900 een einde, en de invoering van de Ongevallenwet van 1901 is daar een duidelijk voorbeeld van. Pas rond 1945 komt de echte risico-collectivering op: niet de schadeveroorzaker of schadelijder wordt aansprakelijk gesteld voor schade die voortvloeit uit maatschappelijke risicos, maar deze komt ten laste aan de risicogemeenschap. Deze omslag is te wijten aan het besef dat opkwam, dat de individu in de huidige maatschappij aan risicos blootstaat die niet aan deze individu te wijten zijn.
Risico-collectivisering doet zich voor op een aantal manieren. Men kan via wetten en subsidies risico spreiden, maar ook via de figuur van de risico-aansprakelijkheid. Daarnaast kan de schadelijder soms zelf zijn schade over de gemeenschap spreiden. Een definitie:
De legaliteit van risico-collectivisering is de sociale institutie die erop is gericht om risicos als maatschappelijk noodlot aan te merken en op basis van sociaal-politieke overwegingen met behulp van secundaire regels ongelijkheid in eindposities via een omslagstelsel te verkleinen.
De risico-collectivisering brengt een aantal nieuwe begrippen met zich mee: maatschappelijk noodlot, eindposities en secundaire regels. Maatschappelijk noodlot noemt men pech die de maatschappij kan worden aangerekend. The law must understand accidents not as the personal problems or delicts of individuals, but as a public problem rooted in the social structure aldus Lempers en Sanders. Waar de compensatie-legaliteit er op gericht was de startposities van categorieën personen te egaliseren, doelt de legaliteit van de risico-collectivisering op de maatschappelijke eindposities van categorieën personen. Men noemt dit eindposities omdat het risico wordt gespreid nadat de schade is geleden. Waar de compensatie-legaliteit zijn doelen met behulp van primaire regels nastreefde, wordt in de risico-collectivisering gebruik gemaakt van secundaire regels:
Secundaire regels zijn op het oplossen van problemen gericht en hebben op het spreiden van risicos op basis van overwegingen van sociaal-politieke wenselijkheid, rechtvaardigheid en doelmatigheid betrekking.
Met wenselijkheid doelt men op het laten voortbestaan van de risicos terwijl men aan de andere kant de slachtoffers schadeloos stelt. Met rechtvaardigheid doelt men op het streven naar bescherming van de zwakken. Doelmatigheid ziet op de uitvoering en de te verwachten effecten.
4.1 Mens, maatschappij, macht en moraal
De opmaat van het mensbeeld van de compensatie-legaliteit wordt in de risico-collectivisering uitgewerkt: De mens is niet individueel verantwoordelijk voor het eigen levenslot maar verkeert onvrijwillig in bepaalde sociale omstandigheden en is daardoor het slachtoffer van maatschappelijk noodlot. Ook deze visie is terug te vinden in het maatschappijbeeld: De samenleving is sterk verzelfstandigd, waardoor collectieve processen onvermijdelijke negatieve effecten tot gevolg hebben die maatschappelijk worden opgelost doordat eenieder een deel van het inkomen ten bate van een collectieve herverdeling ter beschikking stelt.
De moraal van de risico-collectivisering is samen te vatten als broederschap, of solidariteit. Solidariteit kan worden omschreven als een een besef van verantwoordelijkheid voor hen wier leven op de een of andere manier met het onze is verbonden, en de bereidheid hun lot te delen. Toch kan ook hier nog een boel aan worden gesleuteld. Wat moeten worden verstaan onder het maatschappelijk noodlot, moet onder ander worden ingevuld aan de hand van de moraal. Daarnaast spelen de sociale wetenschappen een belangrijke rol bij het onderkennen van maatschappelijk noodlot. Ook politiek zijn er redenenen om de groepscollectiviteit te propageren: het is gunstig voor de verkiezingen en de toegenomen welvaart maakt dat men steeds meer bereid is om te delen in andermans schade. Over de vraag welke schade moet worden vergoed, zal men een politiek-sociaal standpunt moeten innemen, en hierbij zijn steeds meer verfijnde wijzen van schadevergoedingvaststelling aan te wijzen. Als laatste is de vraag welke groep de schade zal moeten dragen van belang, en met behulp van welke juridische middelen dit wordt geëffectueerd. Hierbij blijkt dat een toename van de overheidsbemoeienis een afname van de individuele vrijheid met zich meebrengt. Daarnaast wordt van de burgers een grotere solidariteit geëist.
De macht tijdens de risico-collectivisering is aan het veranderen. Maatschappelijke organisaties krijgen een belangrijke rol toebedeeld bij de voorbereiding en uitvoering van het beleid. Men zal toestemming moeten hebben van maatschappelijke organisaties alvorens een besluit te nemen, en men laat de uitvoering hiervan over aan publiekrechtelijke en privaatrechtelijke organisaties. Daarnaast neemt de invloed van de ambtenaar toe, welke belast is met de uitvoering van de toegenomen hoeveelheid collectiviseringswetten.
4.2 Recht
De rechtsorde wordt in de risico-collectivisering opgevat als een verzekeraar van maatschappelijk risico. In het strafrecht spelen schuld en verwijtbaarheid een minder belangrijke rol, en een straf kan ook worden opgelegd met het doel het slachtoffer in een betere situatie te plaatsen. Misdadigheid wordt gezien als maatschappelijk noodlot. Een uitzondering wordt gemaakt indien sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid: deze kan de plicht tot schadevergoeding verminderen. Omdat risico-collectivisering een grote last plaatst op de publieke financiën geeft de overheid meer geld uit aan preventieve maatregelen. De eerdergenoemde instrumentalisering van het recht die is gestart in de compensatie-legaliteit, krijgt meer momentum in de risico-collectivisering. Het recht heeft zijn invloedssfeer uitgebreid, en deze vermaatschappelijking van het recht is nog meer aanwezig dan in de compensatie-legaliteit. Duidelijke voorbeelden van de opkomende nieuwe rechtsorde is de vele kaderwetten die worden uitgevaardigd. Deze wetten regelen een bepaalde materie niet-welbepaald, zijn niet abstract-algemeen en de stelselmatigheid wordt door de gelaagdheid van de bevoegdheden onoverzichtelijk. Het bestuur is hierbij nog niet sterk gebonden aan regels die de burger beschermen, maar meer aan regels die een goed-functionerend bestuur waarborgen.
5 Forum-legaliteit
De forum-legaliteit is een sociale institutie waarin de autonomie van de betrokkenen centraal staat en zonder machtsuitoefening wordt getracht overeenstemming te bereiken. Een forum is een plek waar men in het openbaar kan debatteren. In de jaren 60 van de 20e eeuw wordt de toegang tot het openbaar debat gedemocratiseerd; dit eiste van ieder actieve participatie. Daarbij was een ding zeker: niemand heeft de waarheid in pacht.
De forum-legaliteit is de sociale institutie waarbij iedere belanghebbende die het wenst, de mogelijkheid krijgt in een open en machtsvrije dialoog de inhoud en richting van het sociale handelen mede te bepalen waarbij het recht deze dialoog moet garanderen.
Ook het openbaar bestuur was aan verandering onderhevig. Men verzette zich tegen de heersende structuur van rechten en plichten, en trok deze in twijfel. Openbare instituties werden gedwongen om zich tolerant op te stellen tegenover de burger, en zich meer open te stellen voor discussie. Bij particuliere instellingen in het publiek domein waren ook veranderingen van democratisering waarneembaar.
Het recht werd, in antwoord op deze ontwikkelingen, responsief voor de belangen en behoeften van burgers. Het recht kreeg als taak het forum waar het maatschappelijk debat zich moest afspelen te organiseren, in de vorm van het geven van coördinerende regels van het maatschappelijke verkeer. De rechtszaal krijgt kenmerken van een forum-fair trial bijvoorbeeld-en de binding van andere instanties aan forumstimulerende regels. Het recht krijgt een meer procedureel karakter: het regelt de wijze waarop bestuursorganen enzovoort zich in het verkeer moeten gedragen in plaats van de inhoud van beslissingen. Onder invloed hiervan is het formele karakter van veel procedures vervallen. Een voorbeeld van deze verandering is te vinden in de manier waarop de rechter doelbewuste wetsovertredingen niet onrechtmatig oordeelt, met een beroep op de burgerlijke gehoorzaamheid. Gedrag dat indruist tegen de heersende rechtsregels kan worden gewaardeerd als in diepere zin voldoen aan die rechtsorde. Binnen de forum-legaliteit ligt de nadruk op de authenticiteit van de betrokkenen, en dit leidt tot het tegenovergestelde van rechtszekerheid. Het recht werd niet langer gezien als normatieve kracht. Voorzover het recht pre-forum waarden reflecteert werd het aangevallen, en men wil dat deze aanval serieus wordt genomen. Behalve dat het recht object was van verzet, was het ook een middel van verzet: men kon met behulp van het recht traditionele autoritaire structuren aantasten. Dit gebeurde onder andere in de vorm van toegestane groepsacties voor de rechter, door met behulp van het recht de positie van de zwakkeren te verbeteren en met behulp van het recht als platform van herziening van een uitspraak. Ambtsdragers en machthebbers zouden zich moeten open stellen voor overleg, en zich niet moeten beroepen op de wet.
In de forum-legaliteit verliezen oude betekenissen hun waarde. Het natuurlijke begrip van de rechtsorde wordt van de hand gedaan. Wittgenstein verwerpt de gedachte dat een betekenis een vaststaand, absoluut gegeven is. Deze kentheorie is een vorm van anti-institutionalisme. Toch is het mogelijk dat mensen hun betekenissen over en weer op de juiste waarde weten te schatten.
5.1 Mens, maatschappij, macht en moraal
Het mensbeeld van de forum-legaliteit wordt geregeerd door het idee dat het individu principieel, ongeacht afkomst, prestatie en maatschappelijke positie, gezien wordt als een waardevol deelnemer in de vorming van maatschappelijke verhoudingen. Hij is als zodanig verplicht deel te nemen in het forum. Vóór de forum-legaliteit werd geleidelijke evolutie van de maatschappij wenselijk geacht. De forum-legaliteit neemt hiervan afstand, en definiëert een nieuw maatschapijbeeld: De samenleving wordt gezien als een veelheid van maatschappelijke verhoudingen die elk voor zich constant aan verandering onderhevig zijn op basis van vrije en gelijkwaardige participatie van burgers aan een sociaal proces van machtsvrije en open dialoog met elkaar (het forum). Van de forum mens wordt verwacht dat deze eerlijk, inlevend en solidair is, en hiermee is de grens tussen publiek en privaat opgeheven. Dit leidde tot veel strubbelingen.
In de forum-legaliteit zijn de machtsverhoudingen drastisch veranderd. Het anti-institutionalisme werd ontwikkeld, dat stelt dat geen objectief referentiekader bestaat ter fundering van de richtinggeving van de maatschappij. Gewijzigde machtsverhoudingen betekent dat de symbolen van de traditionele macht moeten verdwijnen. Jürgen Habermas is belangrijk geweest in het ontstaan van het beeld van de herrschaftfreie Diskussion: deze moest het tij keren van een steeds enger wordend openbaar debat. Binnen de sociale wetenschappen werd een anti-institutionalistische benadering steeds belangrijker, waarbij de opvatting post vatte dat instituties en de maatschappelijke orde een product waren van constant overleg.
5.2 Recht
De moraal werd gekenmerkt door het idee van recht als kritische discussie. Het idee dat van mensen verwacht wordt dat ze een betrouwbare speler zijn in het maatschappelijke leven, wordt steeds meer aan de kaak gesteld, en men ontmaskert veel van deze verwachtingen als verkapte machtsuitoefening van het establishment. Men accepteert niet langer dat enkel het voldoen aan het standaardbeeld van de goede burger het hoogste doel is. Waar de compensatie-legaliteit en risico-collectivisering gericht waren op het aanpassen van de start- en eindposities, is de forum-legaliteit gericht op corrigeren van een andere ongelijkheid: de ongelijkheid in maatschappelijke kansen om te participeren in de vorming van de samenlevingsverhoudingen en in de bepaling van wat daarin als recht te gelden heeft. Men noemt dit streven naar gelijkheid in procedurele zin.
6 Coöperatieve legaliteit
In de coöperatieve legaliteit komen overheidsbeleid en recht alsmede de uitvoering van het beleid in hoofdzaken tot stand in nauw overleg tussen overheid en georganiseerde maatschappelijke belangenorganisaties. Eind 20e eeuw wordt de overheid geconfronteerd met steeds ingewikkelder wordende maatschappelijke problemen en particuliere organisaties die steeds meer onhandelbaar werden. Wederzijdse afhankelijkheid is dan ook de sleutelterm van de coöperatieve legaliteit. Hieruit is de publiek-private samenwerking voortgesproten-PPS. Beleidsvorming en beleidsuitvoering geschiedt op basis van overleg tussen publieke en particuliere partners, wat een effectiever en beter beleid tot gevolg heeft. Soms verloopt dit overleg via juridische wegen, vaker echter via niet-juridische wegen. Meer praktisch betekent dit dat in de wet een orgaan wordt opgericht dat het publiek belang vertegenwoordigt, maar bestaat uit publieke en private partijen-een zogenaamd zefstandig bestuursorgaan bijvoorbeeld de Arbeidsvoorzieningenorganisatie. Men verwacht dat deze manier van werken leidt tot betere resultaten dan de vroegere opzet. Een definitie:
Coöperatieve legaliteit is de sociale institutie die het handelen van bestuursorganen en maatschappelijke organisaties richt op het in een duurzaam netwerk regelen van publieke belangen in een gelijkwaardige samenwerking.
Men onderscheidt vier varianten van onderhandelend bestuur. Namelijk door de wet ingesteld, buitenwettelijk onderhandelend bestuur-zonder wettelijke opdracht of toelating-, onderhandelen binnen de overheid en geconditioneerde zelfregulering-de overheid schept slechts de randvoorwaarden waarbinnen partijen zelf vorm moeten geven aan het overleg.
Maatschappelijke organisaties zijn gevestigde organisaties, en geen ad-hoc verenigingen. Een duurzaam netwerk wil zeggen dat partijen steeds formeel en informeel met elkaar te maken hebben. Gelijkwaardige samenwerking wil zeggen dat de partners een bereidheid tot samenwerking hebbem, en wederzijds van elkaar afhankelijk zijn. Deze gelijkwaardige manier van overleggen leidt tot open en horizontale manieren van communicatie. Met betrekking tot deze afstemmingsmechanismen zijn twee soorten te onderscheiden: het marktmodel en het hiërarchische model. Het marktmodel gaat uit van het idee dat een onbeperkt aantal spelers autonoom handelen. Het hiërarchische model daarentegen gaat meer uit van het idee dat een vaste groep mensen niet-autonoom handelen. Daarnaast bestaat de drie afstemmingsmodellen van het onderhandelend bestuur: strategisch onderhandelen, communicatief overleggen en een tussenweg. Strategisch onderhandelen doelt op spelers binnen een belangengeörienteerd netwerk met een vastliggende belangenpositie om winst en verlies te bepalen die over en weer bekend is. Binnen een belangengeörienteerd netwerk is sprake van weinig hierarchie en probeert men samen tot een omvattende ruil te komen. De Grote Ruil is in dit verband de ruil van inspraak in beleidsvorming tegen economisch richtinggeving door de overheid en de belangenorganisaties. Communicatief overleg doelt op spelers binnen een probleemgeörienteerd netwerk die een gemeenschappelijk doel ontwikkelen en daarbij de middelen formuleren om dat doel te bereiken. Deze netwerken zijn weer onder te verdelen in de netwerken met probleemverbreding en de netwerken met probleemherziening.
Bij netwerken met probleemverbreding begint men met een fase van open overleg, welke overgaat in een fase van probleemverbreding-men herdefiniëert het oude probleem tot een breder probleem-, gevolgd door een fase van onderhandeling over de oplossing en uiteindelijk de fase van het bedenken en doorrekenen van mogelijke oplossingen. Probleemverbreding is voordelig indien een belangengeörienteerd netwerk in een patstelling is gekomen. Netwerken met probleemherziening hebben echter als kenmerk dat het communicatief overleg de boventoon voert. Het betekent dat gedurende het overleg de partijen het probleem gezamenlijk opnieuw definiëren, en dit kan ertoe leiden dat men zijn oorspronkelijke belangen moet verlaten-belangendiscontinuiteit.
Een grotere macht komt te liggen bij de functionele organisaties op de werkvloer. Met functionele organisaties bedoelt men organisaties die gespecialiseerde maatschappelijke taken uitvoeren en met elkaar zijn verbonden. Deze specialisatie is in de meeste westerse landen een groot goed. De overheid heeft in zijn overleg doorgaans te maken met federaties van deze functionele organisaties, welke de belangen van hun leden behartigen. De macht van de functionele organisaties is onder te verdelen in wederzijdse afhankelijkheid, sabotagemacht en productieve afstemming. Wederzijdse afhankelijkheid doelt op het feit dat de overheid zonder de organisaties niet ver komt en andersom. Sabotagemacht doelt op het feit dat door de wederzijdse afhankelijkheid partijen het overleg kunnen dwarsbomen. Men noemt dit ook wel het gefragmenteerd probleemoplossingsvermogen. Productieve afstemming doelt op het feit dat door de wederzijdse afhankelijkheid de vele autonome machtscentra op elkaar zullen moeten afstemmen. Deze afstemming gebeurt op het gebied van de kennis-kennis van het veld-, draagvlak-steun van de achterban-en brede probleemoriëntatie-de hoop dat overleg zal leiden tot nieuwe definities van het probleem.
6.1 Mens, maatschappij, macht en moraal
Het mensbeeld in de coöperatieve legaliteit is die van een mens als deel van de achterban van maatschappelijke organisaties. Het maatschappijbeeld is het beeld van een niet-hierarchisch en complex geheel van georganiseerde groepen en organisaties. De maatschappij is een organisatie van organisaties geworden. Nu de overheid zich beweegt in de publiek-private samenwerkingsrelatie, bestaat er geen principieel onderscheid meer tussen publiek en privaat domein.
De moraal in de coöperatieve legaliteit kan als volgt worden samengevat: de overheid stelt zich niet op als soeverein, maar als een partner in een proces van communicatie met de samenleving. Decentralisatie van de overheidsmacht wordt belangrijk gevonden. Daarnaast worden deze tendenzen gevoed uit het belang dat wordt gehecht aan doelmatigheid. Het falende overheidsbeleid van de vorige perioden maakt dat een instrumentaal gebruik van het recht met enig cynisme wordt bezien, en meer belang wordt gebecbt aan gelijkwaardige samenwerking tussen organisaties en de overheid.
6.2 Recht
Centraal in het recht in de coöperatieve legaliteit staat de privaatrechtelijke overeenkomst en de convenant. Door het sluiten van convenanten kan de overheid ook beleid voeren, hoewel de rechter hier enige beperkingen aan heeft gesteld. Indien een materie ook wordt geregeld door een publiekrechtelijke weg, wordt getoetst of de privaatrechtelijke weg wel passend en aanvaardbaar is. Meer hierover in het uittrekksel Bestuursrecht. Hoewel hier steeds het beeld geschets wordt van het tweezijdig bestuur, is het beeld van de overheid vanouds een van eenzijdig bestuur. De botsing van de moraal dat de overheid zou moeten participeren in publiek-private samenwerking en de moraal dat de overheid gebonden is aan de wet, is de meest centrale problematiek van het onderhandelend bestuur.
7 Pluralistische legaliteit
Met de term pluralistische legaliteit doelt men op de situatie dat binnen een samenleving naast officieel recht ook andere stelsels van normen worden ontwikkeld en via specifieke vormen van autoriteit worden bepaald en gehandhaafd. De effectiviteit van deze normstelsels wordt niet bepaald door hun officiële erkenning, maar door de groep die conformisme afdwingt. Met de term juridisch rechtspluralisme doelt men op de situatie dat het officiële recht andere normenstels legaliseert. Men maakt onderscheid tussen zwak juridisch rechtspluralisme-de situatie dat ten bate van een of meer leden uitzonderingen worden gemaakt op de nationale regels-en sterk juridisch rechtspluralisme-de situatie dat bepaalde groepen rechtens een zekere autonomie krijgen toebedeeld om hun eigen normen te stellen.
Pluralistische legaliteit is de sociale institutie die in de maatschappelijke praktijk van de rechtsorde het sociale handelen richt op de erkenning dat binnen het staatsverband verscheidene gelijkwaardige gemeenschappen bestaan met afwijkende mens- en maatschappijvoorbeelden, afwijkende normen en afwijkende gezagsstructuren, op individueel niveau en op collectief niveau.
Het begrip gemeenschap wordt vaak gebruikt om naar pre-moderne, relatief gesloten groepen samenlevende mensen te verwijzen. Dit groepsleven kan subjectief ervaren worden-men voelt zich onderdel van een groep-of objectief-er zijn stabiele gedragspatronen aan te wijzen binnen een groep. Binnen dit kader is slechts van belang of de gemeenschappen ook in de maatschappelijke praktijk van de rechtsorde een rol spelen. Men spreekt van een distincte gemeenschap indien de betekenissen, normen en waarden van een gemeenschap in belangrijke mate verschillend zijn van de samenleving waarbinnen de gemeenschap zich bevindt. Men kan in Nederland drie tendenzen aanwijzen voor het opkomen van distincte gemeenschappen: de toestroom van ex-koloniale inwoners, de toestroom van gastarbeiders en de toestroom van vluchtelingen en asielzoekers. Juridisch wordt de claim van een gemeenschap voornamelijk gefundeerd op het Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke rechten -BUPO-, maar een beroep op het BUPO kan mislukken indien al te fundamentele rechten worden aangetast binnen het juridisch kader van deze gemeenschap.
In Nederland kan men de zwakke vorm van pluralistische legaliteit herkennen. Deze kan worden onderverdeeld in uitzonderingsregimes, culturele begripsvorming in het strafrecht-bij het oordeel wordt rekening gehouden met de cultuur van de betrokkenen-en ontwikkelingen in het Internationale Privaatrecht. Bij deze vorm van pluralistische legaliteit moet echter wel sprake zijn van distincte gemeenschappen: een groep met afwijkende mens en maatschappijbeelden en afwijkende normen die met eigen gezagsstructuren gepaard gaan. In de sterke vorm van pluralistische legaliteit is sprake van een samenleving waar verschillende rechtsstels rechtens gelijk worden gezien. Beide vormen worden onderscheiden aan de hand van het begrip collectief recht, rechten die aan gemeenschappen als zodanig zijn toegekend. In Nederland ontbreekt deze vorm vrijwel. Wat onder een gemeenschap moet worden verstaan kan worden gegrond op territoriale grenzen, functionele grenzen-bepaalde rechtsgebieden zijn slechts pluralistisch-en juridische grenzen-in hoeverre krijgt een bepaalde gemeenschap juridische zeggenschap.
Een belangrijk probleem dat zich voordoet bij de pluralistische legaliteit, is het probleem dat men onvrijwillig tot onderdeel van een distincte gemeenschap wordt gerekend. Om aan dit probleem tegemoet te komen maakt men gebruik van conflictenregels. Conflictenregels zijn rechtsregels die aangeven welke regels te gelden hebben indien binnen één staatsverband conflicten over de toepassing van twee of meer normatieve stelsels ontstaan. Een voorbeeld van deze conflictenregels is het intergentiel recht, het recht dat in Nederlands-Indië ten tijde van de kolonisatie regelde welke regels van toepassing waren voor welke personen.
7.1 Mens, maatschappij, macht en moraal
Het mensbeeld in de pluralistische legaliteit is het idee dat mens in essentie een gemeenschapswezen is, en dat daarbij individuele kenmerken op de achtergrond komen te staan. Het belang dat wordt gehecht aan de distincte gemeenschap is hier een voorbeeld van. Mens-wording heeft te maken met diens vermogen om zich te gedragen en te voelen als een behoorlijk deelgenoot van een specifieke gemeenschap waarbinnen men geboren is. Het maatschappijbeeld binnen deze legaliteit is de visie van de maatschappij al federatie van een reeks afzonderlijke gemeenschappen met eigen karakteristieken.
